Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 559/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00087/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000020 /2017
Recurrente: BANKINTER S A
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Edemiro , Sonsoles
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ, ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 559/17
En OVIEDO, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº87/18
En el Rollo de apelación núm.559/17 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 20/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Aviles, siendo apelante BANKINTER
S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Marques Arias y asistido/a
por el/la Letrado Sr./a Font Barona; y como partes apeladas DON Edemiro y DOÑA Sonsoles , demandantes
en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Pérez Martínez y asistidos por el/la Letrado
Sr./a Fernández Blanco; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Aviles, dictó sentencia en fecha 14-11-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por D. Edemiro Y Dª.

Sonsoles , representados por la Procuradora Dª. Ana Belén Pérez Martínez, frente a la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador D. José Antonio Marqués Arias; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara nulo el pacto quinto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes en fecha 16 de marzo de 2005, en sus apartados b) y d).

2º.- Se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS DE EUROS (548#24 euros), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia.

3º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-02-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los apartados segundo y tercero del artículo 89 del R.D. Leg 1/2007 declarando abusivos los epígrafes letra b.) y d.) de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por los litigantes el 31 de mayo de 2006 y condenando al Banco al reintegro de la mitad de lo abonado en aplicación de los mismos.

Interpone recurso el Banco invocando en primer lugar que la cláusula litigiosa cumplía los requisitos de incorporación, transparencia y buena fe exigidos por los artículos 80 y 82 de la Ley en tanto no vulneraba norma imperativa alguna, constituía un uso bancario habitual, era consecuencia de la elección de la fórmula financiera que el consumidor reputó más conveniente para sus intereses y, por último, compensaba en cierto modo otros gastos generales que sin embargo soportaba el Banco; en segundo lugar alegó que la cláusula tampoco vulneraba el artículo 89 del texto refundido porque, de conformidad con nuestro derecho positivo tales gastos correspondían en todo caso al prestatario; finalmente impugnó la condena en costas por cuanto la renuncia del consumidor a la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados tuvo lugar después de contestada la demanda.



SEGUNDO.- Como reflexión preliminar debe precisarse que la escritura controvertida fue otorgada el 31 de mayo de 2006 y por tanto la norma a aplicar será la Ley 26/1984 en la redacción vigente a dicha fecha, aun cuando este particular carezca de especial trascendencia pues, en lo que aquí interesa, el art. 10 bis.

también consideraba abusiva 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional'.

Sentado ese punto de partida, hemos señalado con reiteración que en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo tanto el artículo 10 bis.1) de la Ley 26/1984 como el 82.2 del R.D.Leg 1/2007 admiten la nulidad parcial cuando advierten que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Es más, de entender que el planteamiento de la cláusula obliga a su declaración de nulidad y expulsión del contrato, sin discriminación alguna entre sus distintos apartados, la conclusión final sería exactamente la misma porque, eliminado el pacto, habría que verificar la solución que nuestro derecho positivo da a cada uno de esos supuestos, que abordaremos en los ordinales siguientes.



TERCERO.- Gastos de documentación. Comenzaremos este punto recordando que la sentencia antes mentada del TS pondera que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).' En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Es así que 'una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia' (sentencia de 18 de mayo de 2009 y 11 de julio de 2011 , entre otras) Este Tribunal seguirá por tanto dicho criterio en razón a la mentada vinculación a una sentencia del Pleno del TS, que además en este punto refleja el parecer unánime de todos sus magistrados.

Establecida la premisa del doble interés de ambos litigantes, uno por la obligación principal y el otro por la accesoria, parece evidente que ello debería conducir a que cada cual soportara los gastos que comporta la prestación respectivamente recibida; en trance de distribuir el coste que nos ocupa, constatamos que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado a los particulares del caso que nos ocupa, el Tribunal considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la matriz por mitad entre ambos otorgantes.

El panorama es radicalmente distinto en relación a las copias que el pacto repercutía en el consumidor; es así que la expedición de primera copia de la escritura para el prestamista sólo beneficia al Banco, que obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), y en nada al consumidor. Se está por tanto ante una condición general que, como decía la sentencia comentada, no es objeto de negociación y causa un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor incurriendo por tanto en infracción de los arts. 82 y 89.3.4º de la Ley de Consumidores .



CUARTO.- Gastos derivados de la inscripción de la hipoteca. La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.



QUINTO.- Gastos de tramitación ante cualquier oficina pública. La cláusula que no limita la autonomía del consumidor privándole de su derecho a gestionar personalmente el pago de los tributos antes mencionados e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad pues simplemente dice que el coste de dichas gestiones será soportado por el prestatario.

En lo demás reiteraremos que la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados es obligación que incumbe al consumidor por lo que, de encomendar tales gestiones a tercero, a él corresponde la remuneración de dichos servicios; por el contrario, como acabamos de decir, la constitución de la hipoteca solo redunda en beneficio del acreedor, de manera que los servicios prestados a tal fin deberían ser remunerados por el prestamista.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría no discrimina entre ambos cometidos y por tanto reputamos que el coste del servicio debería ser repartido entre los dos interesados; es así que el consumidor renunció en la audiencia previa a la reclamación de los gastos generados por la liquidación del impuesto reduciendo su pretensión a la mitad de la factura girada por la gestoría, y lo cierto es que el Banco tampoco ha desmentido que ese coste debiera haberse minimizado aún más por las razones que fueren, de modo que, aun cuando la factura incorporada a los autos suscita alguna duda, se desestima este motivo del recurso para abordar el que se deduce por la condena en costas.



SEXTO.- El recurrente reitera a este respecto que el demandante modificó su pretensión en el acto de la audiencia previa renunciando a la reclamación que había hecho por el total de los gastos, impuestos incluidos, de manera que la sentencia debería haber entendido que se trataba de una estimación parcial, con lo que ello comporta de conformidad con el artículo 394 de la LEC .

Ciertamente el artículo 412 de la LEC prohíbe la modificación del objeto del proceso después de contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, pero dicho precepto no es aplicable a la renuncia de derechos sometidos al poder de disposición del litigante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de ese mismo texto legal , puede hacerse unilateralmente y en cualquier momento del proceso.

En este caso nada cabe oponer a la renuncia a la reclamación que el demandante había hecho por el importe del impuesto de actos jurídicos documentados y parte de los gastos notariales y de gestión, y es verdad que, una vez reducido el objeto del pleito a esos extremos, el pronunciamiento judicial es íntegramente estimatorio; sin embargo tampoco debería obviarse que la renuncia se produjo después de contestada la demanda, de manera que la oposición del demandado a la pretensión original estaba más que justificada.

Es así que, aplicando por analogía el criterio establecido en el artículo 395.2 de la LEC para el allanamiento posterior a la contestación, debe decirse que la renuncia posterior a dicho trámite es irrelevante en orden al pronunciamiento en costas, de modo que a estos efectos debería haberse ponderado que la demanda original solo habría sido estimada en parte y por tanto no habría justificado una condena en costas; en consecuencia se acepta este motivo del recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en los autos de que este rollo dimana dejamos sin efecto la condena al pago de las costas devengadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/