Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 102/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000102/2010

CR

SENTENCIA NÚM.: 87/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia veintidós de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000102/2010, dimanante de los autos de Juicio ejecutivo - 000777/1997, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CP DIRECCION000 NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales doña PILAR PALOP FOLGADO, y asistido del Letrado don PEDRO CAMARA FERNANDEZ, y de otra, como apelados a don Ambrosio , Eulalio , Leonardo y Javier , representados por la Procuradora de los Tribunales doña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistidos de la Letrado doña ADELA PERELLO ROS sobre cambiario, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CP DIRECCION000 NUM000 .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA en fecha 7 de octubre de 2010 , contiene el siguiente FALLO: 1º) Desestimando la oposición formulada por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 , mando seguir adelante la ejecución despachada contra la misma a favor de D. Ambrosio , D. Eulalio , D. Leonardo y D. Javier por las cantidades de 113.045,75 euros (equivalente a 18.809.231 pesetas) de principal y 36.060 euros (equivalente a 6.000.000 pesetas), presupuestados para intereses, gastos y costas. 2º) Se impone a la parte ejecutada el pago de las costas procesales causadas.Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su notificación, presentando ante este Juzgado escrito en el que se habrá de citar la resolución impugnada y manifestar la voluntad de recurrirla, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. Expídase testimonio de la presente resolución por el Sr. Secretario, el cual se unirá a los autos de su razón, llevando su original al libro de sentencias de este Juzgado..

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CP DIRECCION000 NUM000 , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia dictó sentencia, con fecha 7 de octubre de 2009 , que desestimando la oposición formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , mandó seguir adelante la ejecución despachada contra la misma a favor de D. Ambrosio , D. Eulalio , D. Leonardo y D. Javier , por las cantidades de 113.045'75 Euros equivalente al principal reclamado en su día, más el presupuesto correspondiente para intereses, gastos y costas, con imposición a dicha parte de las costas procesales causadas, en juicio ejecutivo tramitado de conformidad con la LEC anteriormente vigente.

El Juzgado a quo, al valorar las distintas excepciones opuestas por la parte ejecutada, analizó, en primer lugar, la exceptio non adimpleti contractus formulada al amparo del artículo 67 de la LCCH y partiendo de que la demandada alegaba que eran instrumento de pago de la obligación surgida en virtud de contrato de obra suscrito por la comunidad con Construcciones y Servicios ELAN SL, que dicha mercantil no cumplió pues no finalizó las obras en plazo previsto, lo que provocó que se suscribiera un anexo en que se preveía una penalización y, en definitiva, que ello había determinado que no se atendieran a su vencimiento las letras de cambio cuyo importe aquí es objeto de reclamación, que no era debido, puesto que se habría abonado sobradamente el importe de los trabajos realmente realizados, a lo cabría añadir que en las mismas fechas, intentando eludir la penalización pactada por retraso, habría solicitado maliciosamente situación de suspensión de pagos, respecto de la cual, tras considerar que, en este caso, los demandante no fueron sujetos del contrato de obra, ni tenedores originarios de las letras, sino que han adquirido posteriormente esta condición, a través de la cesión de crédito litigioso que hizo a su favor el banco que había descontado los efectos a la constructora, lo que nos llevaría al ámbito de la "exceptio doli", y aunque cuestionable, por el iter seguido en este caso, que la adquisición por los demandantes obedezca a la finalidad de eludir la oposición de la demandada, y, por tanto, que pudieran oponerse las excepciones causales frente a aquellos, concluye, en definitiva, que siendo los actuales demandantes los que avalaron el cumplimiento de las obligaciones de la tenedora inicial, resulta más ajustado reconocer tal posibilidad.

Sentado ello, la sentencia continúa argumentando que puesto que lo único que ha probado la demandada es que se ha cumplido el contrato en forma defectuosa, y ello no resulta oponible, en este procedimiento, puesto que aunque acredita que la obra no se concluyó no se desprende de ello que lo aquí reclamado no corresponda a obra ya realizada, ni se ha probado el valor de la efectuada, ni que los pagos efectuados con anterioridad a estas letras ya cubrían su importe; y, además, la prueba de la parte contraria apunta en sentido opuesto, ya que las letras corresponden a certificaciones de obra finalizada, en concreto a las de Julio y Agosto de 1997, como resulta de sus propias fechas de expedición -31 de Julio en cuanto a las cinco primeras, y 17 de septiembre respecto de las siete objeto de la ampliación de la demanda- , y en la suspensión de pagos, en el balance definitivo, se incluye un crédito a favor de la suspensa derivado del contrato, superior a 60.000.000 pesetas, sin que, por tanto, se haya probado la afirmación del representante de la comunidad, D. Carlos Daniel , relativa a los anticipos a cuenta de obra a realizar. Igualmente rechaza, por el mismo argumento precedente, además de los informes del Ministerio Fiscal e interventores, y, finalmente, de la falta de personación como acreedora de la entidad demandada, la referencia a la maliciosa solicitud de la suspensión de pagos. Asimismo rechazó tanto la alusión a defectos de naturaleza fiscal, por cuanto el fraccionamiento en distintos efectos no puede conllevar, en este caso, la pérdida de fuerza ejecutiva, así como el abuso de derecho y procesal, y finalmente, la extinción del crédito cambiario, pues el pago hecho por un deudor solidario implica la satisfacción al acreedor cambiario que cede su crédito, pero no la extinción de la deuda para el aceptante, puesto que éste no lo ha pagado.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la comunidad demandada, que, en primer lugar reiteró el relato fáctico efectuado y analizado en la sentencia recurrida, alegando que las obras no estaban concluidas en la fecha inicialmente convenida, ni en la fijada en el anexo suscrito entre las partes, como se ha acreditado por el acta notarial de 22-10-97, insistiendo en que ya en el acta de 21-10-97 se indicaba la situación de incumplimiento, el pago de la indemnización vinculada a aquel, y se indicaba que no se abonarían los efectos aceptados por la comunidad de propietarios, y, además, se incorporaba una medición y certificación de obra, que expresaba el importe de la obra realmente ejecutada, que la cantidad entregada a cuenta de liquidación final no corresponde con obra ejecutada, concediendo un plazo a Construcciones y Servicios ELAN para consignar la penalización. La parte recurrente reitera, al propio tiempo, que las letras cuyo importe es aquí objeto de reclamación (5 letras libradas el 31-7-97, y 7 letras libradas el 17-9-97) fueron libradas por la insistencia de la sociedad ELAN y a cuenta del precio final de la obra y que la citada sociedad presentó la suspensión de pagos para disfrazar su propio incumplimiento, tras haber dispuesto de las letras en su beneficio, evitando así el pago de la penalización pactada. Sobre los motivos de oposición en su día invocados expresó lo que sigue:

Errónea valoración del Juez "a quo" sobre la concurrencia y aplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, que, por el contrario, considera el recurrente plenamente acreditada, por el contenido del acta de 21-10-97, que acredita tanto el incumplimiento en esta fecha, como que se dejarán de pagar los efectos librados en su día por tal circunstancia, puesto que la comunidad considera que no debe abonar cantidades que no responden a obra realmente ejecutada y ello porque la entidad ELAN no contestó a la referencia a que estas letras se emitieron por problemas financieros de la entidad, siendo posteriormente creadas de forma unilateral unas certificaciones de obra que sustentaran la emisión de dichos títulos. Asimismo del acta de 22- 10-97 queda constatado que las obras no finalizaron en la fecha indicada, y no concluyeron y de la ausencia de respuesta, igualmente, al acta de 12-11-97, en que se efectuaban mediciones y valoración de la obra realmente efectuada, resulta que se da por válida la apreciación de la contraria, lo que, conjuntamente analizado ha de tener como consecuencia que las letras no respondían, realmente, a obra ejecutada y la excepción ha de tenerse por acreditada.

Las certificaciones no respondían a obra realizada, y se efectuaron después, y ello debe inferirse de que no obran visadas ni aceptadas, habiendo quedado probadas las dificultades económicas de la entidad mercantil, que se ratifican porque en Octubre se pide la suspensión de pagos, con fundamento en un balance de finales de agosto, cuando aún las letras de cambio se hallaban pendientes de vencimiento, y que habían sido negociadas por una póliza que se había conseguido suscribir también poco antes de Octubre y sólo unos días después de la entrega del primer grupo de letras, de donde cabe inferir la relación ente tales hechos.

Expresa finalmente como elemento probatorio determinante para el recurrente la declaración del propio Sr. Cano Forrat, a la sazón presidente de la comunidad de propietarios en el sentido que expone. Recordando que, según el contrato, bastaba para acreditar el incumplimiento la certificación relativa a la obra ejecutada y un certificado de la entidad bancaria sobre los intereses devengados. La recurrente deduce de lo anterior la ausencia de un total y absoluto incumplimiento en los términos necesarios para acoger la excepción, de conformidad con lo que ha resuelto esta Audiencia Provincial en otras ocasiones. Hace especial mención a la ausencia de contestación, ya aludida con anterioridad, extrayendo de la misma un efecto positivo. Se refiere, asimismo, a la existencia de un saldo positivo, pero a su favor, si tenemos en cuenta, en la forma en que la parte lo recoge, el importe de la obra ejecutada y los pagos efectivamente realizados, y la penalización establecida más la retención efectuada.

La parte apelante alude asimismo, y reitera, que existe mala fe y fraude de ley en los hoy ejecutantes, que la mercantil no tenía intención alguna de terminar la obra, y que eran sabedores al negociar esas letras adquiridas de la demandada, que no iban a tener contrapartida alguna, pues ya no había apenas trabajadores en la obra, se apartaron del sistema tradicional de cobro contra certificación, y, dadas las fechas del balance con que presentaron la suspensión de pagos, eran conocedores de la imposibilidad de continuación de aquella.

Se reitera, por simple remisión, el motivo de oposición relativo a la falta de formalidades necesarias en las letras de cambio.

La parte demandante se opuso al recurso planteado, en los términos que expresó, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala comparte y acepta, en su totalidad, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, por las razones que, abundando en las allí expuestas, y de conformidad con la norma imperativa del artículo 456.1 LEC seguidamente pasamos a exponer.

Cabe rechazar, en primer lugar, el último argumento del recurso de apelación, en que, por simple remisión, se reproduce el motivo referido a la falta de formalidades exigibles a las letras de cambio. Tal motivo fue tratado extensamente y resuelto, correctamente, por la sentencia de primera instancia, sin que el recurrente matice u oponga reparo alguno a la fundamentación de la resolución impugnada que lleve a la Sala a considerar que aquella no fuera correcta, lo que, por otra parte, en la medida en que pudiera apreciarse de oficio -si afectara a elementos esenciales de naturaleza objetiva que debieran concurrir en los títulos objeto de reclamación- no resulta del examen de aquellos, debiendo, por ello, reiterar que el rechazo de tal motivo de oposición fue plenamente ajustado y debe confirmarse, en tal aspecto, la sentencia recurrida.

Pasando al examen de los restantes motivos de apelación esgrimidos por la parte demandada, la Sala ha de confirmar, asimismo, la acertada fundamentación jurídica recogida en la sentencia recurrida, en la que se incidirá, seguidamente, partiendo de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación.

En primer lugar, ha de resaltarse que resulta ciertamente atípica la situación aquí producida y, por tanto, discutible - como ya indicaba el Juzgado "a quo"- la viabilidad de oponer las excepciones personales existentes contra la sociedad mercantil - Construcciones y servicios ELAN SA- a las personas que, en este momento, y ya desde la primera instancia, se han colocado en la posición de demandantes en el presente procedimiento ejecutivo, seguido de conformidad con las normas sustantivas de la Ley anterior a la vigente (LEC de 1881 ), tras haber abonado a la originaria demandante, que era la entidad bancaria que descontó tales letras de cambio, en virtud de póliza de negociación suscrita al efecto con la entidad mercantil, las sumas reclamadas en su condición de fiadores de la póliza, subrogándose, por ello, en la posición de la actora inicial. Ello no obstante, partiendo de su inicial condición de demandados, que determina la insostenibilidad de cualquier alegación tendente a considerar la existencia de maniobra dirigida a eludir aquella posibilidad de oposición, compartimos la conclusión obtenida por el Juzgado, dando por reproducida su argumentación, con la finalidad de evitar la indefensión que pudiera derivar y, por ello, consideramos que resulta pertinente entrar a valorar los motivos de oposición planteados.

Analizando, en consecuencia, la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus, única que se ha considerado que podría ser susceptible de análisis en el ámbito del juicio ejecutivo -de conformidad con la normativa procesal anterior- la valoración conjunta de la prueba practicada ha de llevar, necesariamente, a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgado. La existencia de un contrato subyacente excluye, totalmente, la falta de sustrato que sustente el libramiento de las letras de cambio, situándonos, por el contrario, en el ámbito del contrato defectuosamente cumplido o ejecutado parcialmente. Sin embargo, el demandado incide especialmente en dos aspectos para justificar la inexigibilidad del importe reclamado en virtud de las cambiales aportadas con la demanda y su ampliación posterior, que son, en definitiva, la existencia de una penalización por retraso en la finalización de las obras, que no llegaron a concluirse, y, por otra parte, la compensación de tal cantidad, así como de las retenciones efectuadas, además del descuento, tampoco producido, por la obra abonada en exceso por la demandada, considerando que las letras se emitían comprendiendo mayor cantidad que la realmente ejecutada, a cuenta de una liquidación que en ningún caso se llegó a producir porque la obra no llegó a ejecutarse en su totalidad. De ahí deduce, tras efectuar las operaciones correspondientes, que la parte actora, realmente, aún tendría contraída una deuda con la parte demandada. Sin embargo, ello no puede aceptarse, sin más, porque, tal y como relata la sentencia recurrida, no se halla reconocido a favor de la demandada, crédito alguno derivado los hechos y circunstancias que aquí viene a oponer, pese a la existencia de un expediente de suspensión de pagos de la mercantil Construcciones y servicios ELAN SA, en un primer momento, y ulterior procedimiento de quiebra, que concluyeron sin declaración específica de responsabilidad, por lo que, ciertamente, la alegación no puede prosperar frente a una reclamación sustentada en unas letras de cambio que, por esa misma razón, tienen carácter líquido, plenamente determinado y exigible. En definitiva, no se trata de valorar aquí, como pretende la recurrente, si la obra concluyó o no, o si el contrato preveía la existencia de penalización, o si, en definitiva, la obra fue ejecutada en cantidad inferior a la percibida por la parte demandante, pues, en cualquier caso, estos últimos extremos implican la cuantificación tanto de la penalización como del exceso de obra abonada, que no puede dejarse en manos de una de las partes contratantes y ello, y no otra cosa, es lo que efectuó la recurrente en su momento, e invoca aquí, en las sucesivas actas notariales en que alegaba tales circunstancias y hechos como impedientes de su obligación de pago, ya contraída, en las letras de cambio suscritas, pero tal supuesto intento de compensación (que subyace en la situación descrita) viene contradicho por los elementos que la sentencia describe y que no procede reiterar aquí, para evitar inútiles repeticiones, dándolos por reproducidos.

El recurrente viene a contravenir la anterior argumentación insistiendo, por una parte, en la declaración (en confesión) de su legal representante -que evidentemente no es prueba a valorar en cuanto le beneficia, por disposición legal- y especialmente en los efectos que atribuye a la ausencia de contestación de las actas de requerimiento y de constancia aportadas por su parte, ya valoradas en primera instancia correctamente -y a ello nos remitimos- si bien atribuyendo efectos a la ausencia de contestación, lo que resulta inexacto por cuanto sabido es que en nuestro ordenamiento jurídico no cabe atribuir efecto alguno al silencio, salvo que el efecto esté expresamente determinado en norma legal de aplicación, y, de hecho, ni siquiera la falta de contestación a la demanda implica la conformidad en los hechos alegados, sino una negativa genérica a los mismos que no excluye la carga probatoria que a cada parte compete, conforme la norma general contenida en el artículo 1214 CC , vigente al iniciarse el procedimiento y actual artículo 217 LEC . Por tanto, el motivo sustentado exclusivamente en tales elementos probatorios, correctamente valorados en primera instancia, no puede ser acogido y ha de perecer, pues aun suponiendo el cumplimiento irregular de las obligaciones contraídas, este no puede oponerse a las letras de cambio en su día aceptadas e impagadas, máxime porque, en definitiva -como también resalta el Juzgador "a quo"- el crédito que en su día se reconoció en los procedimientos de ejecución general (suspensión de pagos y quiebra) lo fue precisamente a favor de la aquí demandante, y en importe muy relevante. El motivo, como se ha dicho, debe perecer.

TERCERO.- La parte recurrente sostiene, como segundo conjunto de alegaciones del recurso planteado, en la concurrencia de mala fe y fraude de ley.

Al respecto, cabe recordar que la STS de 18 de noviembre de 2003 establece que son elementos esenciales que, jurisprudencialmente, han de concurrir para la apreciación del abuso de derecho, los siguientes:

a) Uso de un derecho objetivo o externamente legal.

b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) La inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992, 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 ).

Por otra parte, el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (aparte de otras, SSTS de 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, 2 de diciembre de 1994, 13 de febrero y 19 de octubre de 1996 ).

Por su parte, el fraude de ley (según, por todas, STS de 28 de mayo de 2002 ) implica que ha de concurrir el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico y que se hubiese tratado de obtener la tutela de una norma que esté dada para un concreto fin, poniendo en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad (SSTS de 30 mayo y 4 noviembre 1994 y 17 abril 1997 ). Por su parte, la STS de 26 febrero 2001 , recuerda cómo la doctrina jurisprudencial sienta de manera uniforme que el fraude de Ley exige la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan (entre otras, SSTS de 6 de febrero de 1957, 1 de abril de 1965, 1 de febrero de 1990, 20 de junio de 1991 y 23 de enero de 1999 ), señalando esta última los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de fraude de Ley: que el acto u actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el actor pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. De lo expuesto, es decir, como resumen, el fraude legal se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir designada como "norma eludible o soslayable"».

Pretende el recurrente que ciertamente esta sería la situación que aquí concurre, porque la suspensión de pagos se solicita en forma prácticamente paralela al vencimiento de las cambiales objeto de reclamación, porque en fechas inmediatamente precedentes prácticamente la obra ya se había paralizado, sin existir apenas trabajadores y porque, además, ya en el mes de agosto constaba la situación financiera que abocó necesariamente a la situación de crisis expresada, sin desconocer tampoco la práctica coincidencia temporal entre la suscripción de la póliza bancaria de negociación de efectos y la emisión de los aquí reclamados. Sin embargo, y, pese a ello, la sentencia resalta que las cambiales emitidas no correspondían a obra "futura" a ejecutar, sino a certificaciones anteriores, ya firmadas, y aportadas a las actuaciones, y así admite en confesión el legal representante de la demandada -folio 1435 de las actuaciones- que cada fin de mes enviaban las certificaciones y facturas y él como presidente y arquitecto las aceptaba, si bien puntualiza que "a cuenta" porque normalmente se incluía más obra que la realmente realizada. Por tanto, difícilmente podemos sostener que la secuencia temporal sea distinta de la relatada en la resolución impugnada, es decir, que se interesara la emisión de letras de cambio a cuenta de obra a efectuar con conocimiento de la situación de suspensión de pagos e imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones contraídas, debiendo remitirnos a lo expresado con anterioridad, e, igualmente, a los acertados fundamentos de la sentencia objeto de impugnación que tampoco en este aspecto, procede modificar.

Por lo expuesto y, en lo demás, dando por válidos en su totalidad, en cuanto se ratifican, los argumentos de la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto comporta la imposición de las costas de la alzada a la recurrente, de conformidad con el artículo 398,1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 10 de Valencia, con fecha 7 de Octubre de 2009 , que SE CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.