Sentencia Civil Nº 87/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 736/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 736/2007-A

DIVORCIO Nº 274/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A N ú m. 87/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 274/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Sonia representada por el Procurador D. Carlos Badía Martínez y dirigida por el Letrado D. Antonio Hurtado Ballart, contra D. Claudio representado por el Procurador D. Ricard Simó Pascual y dirigido por el Letrado D. J.I. Prieto Rodriguez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de DOÑA Sonia contra DON Claudio : 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de ambos cónyuges, y, en consecuencia, disolución del matrimonio contraído entre ambos el día 6 de julio de 1989, en Barcelona, a todos los efectos legales inherentes a tal declaración. 2. Al propio tiempo, y como medidas reguladoras del divorcio, se acuerdan las siguientes: a) Se atribuye a Dª. Sonia el uso de la vivienda sita en Sitges, calle DIRECCION000 , NUM000 ; b) Se determina que ambos cónyuges deberán hacer frente a los préstamos hipotecarios por mitad hasta que la entidad prestamista les libere de dicho pago. Asimismo DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por D. Claudio contra DOÑA Sonia y, en su consecuencia: a) No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria ni de pensión por desequilibrio patrimonial prevista en el artículo 41 CF a cargo de la Sra. Sonia . b) Se estima la acción de división de la cosa común prevista en el artículo 43 CF. formándose tres lotes, un primer lote compuesto por la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sitges y la plaza de parking que se adjudicará a D. Claudio , previo reintegro de la cantidad que le corresponda a la Marí Luz como propietaria de la mitad de ambos bienes a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio del derecho de uso atribuido a la Sra. Sonia hasta la liquidación definitiva de los bienes; Un segundo lote, compuesto por el Local sito en la calle Mercè, nº 12 de Vilanova i la Geltrú que se atribuirá a la Sra. Marí Luz previo abono por parte de ésta al Sr. Claudio de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en su condición de propietario de la mitad de dicho inmueble; Un tercer lote en el que se integrarán los gastos familiares descritos en los documentos nº 16 a 22 de la demanda principal. Una vez firme esta sentencia, deberá comunicarse al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, Y no procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a una de las solicitadas.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Claudio los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y Auto aclaratorio que además del divorcio entre las partes, atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar y plaza de aparcamiento a la actora "hasta la liquidación definitiva" de dichos bienes; asimismo atribuye a la Sra. Marí Luz el uso del local de la calle Mercé nº 12 de Vilanova y la Geltrú donde tiene ubicado su despacho profesional, acuerda el pago por mitad entre ambas partes de las hipotecas que gravan dichos bienes, debiendo el demandado "hacer frente al pago de la mitad de ambos préstamos desde que dejó de hacerlo y hasta que definitivamente sea liberado de dicho pago"; deniega la pensión compensatoria y compensación económica del art. 41 CF al Sr. Claudio , y acuerda la división de la cosa común respecto del que fuera domicilio familiar y plaza de aparcamiento y local sito en la calle Mercé nº 12 de Vilanova i la Geltrú, donde tiene la actora ubicado su despacho profesional, estableciendo tres lotes de bienes, en cuanto a dos de ellos que ya adjudica a las partes, y el tercero fijando los gastos que considera familiares.

Recurre el demandado dicha sentencia y aduce que:

1º.- se ha vulnerado el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, se ha valorado la prueba practicada en el procedimiento de medidas previas y no las practicadas en el procedimiento principal,

2º.- error en la valoración de la prueba en orden a la situación económica de las partes,

3º.-solicita se deje sin efecto el Auto de aclaración de la sentencia, pues contradice las resoluciones judiciales previas, haciéndole pagar la mitad de las hipotecas de las dos fincas cuyo uso tiene la actora atribuidas, el domicilio familiar y el local de Vilanova,

4º.- Solicita que a él se atribuya el uso de la vivienda familiar y plaza de aparcamiento, y subsidiariamente, si se mantiene a favor de la actora se fije como término final la firmeza de la sentencia, debiendo la usuaria asumir el pago de la hipoteca y demás gastos vinculados con dichos inmuebles hasta el cese del uso.

5º.- Se establezca a su favor una pensión compensatoria de 600 euros con el límite temporal de 5 años,

6º.- Se fije a su favor una compensación económica del art. 41 del Código de Familia de la diferencia que exista entre los dos lotes de bienes que eran comunes y que la sentencia ha acordado su adjudicación, tras la división del proindiviso,

7º.- se deje sin efecto la obligación fijada en sentencia de pago retroactivamente de las cuotas hipotecarias que gravan los dos inmuebles atribuidos en uso a la actora, y

8º.- se deje sin efecto la formación del tercer lote en que la sentencia incluye los supuestos gastos familiares y subsidiariamente, si se mantiene este lote se incluya en concepto de gastos el pago del IBI de los inmuebles cotitularidad de ambas partes que acredita han sido pagadas por el recurrente.

La Sra. Sonia se opone al recurso por los motivos que indica en su escrito, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a las dilaciones indebidas alegadas por el recurrente, no ha de hacer esta Sala manifestación alguna pues el Consejo General del Poder Judicial ya resolvió, tras la tramitación del correspondiente expediente, lo que consideró adecuado al presente caso, en atención a todas las circunstancias concurrentes que fueron argumentadas por la Juzgadora "a quo" en el correspondiente escrito, cuya copia obra en las actuaciones.

Tampoco va a ser estimada la argumentación del recurso relativa a que la sentencia de 1ª Instancia ha atendido a los hechos alegados en las medidas provisionales sin valorar la prueba practicada en el procedimiento principal, pues de la lectura de la sentencia recurrida se observa que de forma exhaustiva analiza pormenorizadamente a lo largo de sus veintidós folios, las alegaciones de ambas partes y la prueba practicada, llegando tras el correspondiente juicio lógico-jurídico necesario, que se contiene en los razonamientos fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas practicadas y la aplicación del derecho, a dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas.

Añade el recurrente que no se valora en la resolución recurrida la evolución de su carcinoma, sin que este extremo pueda tampoco ser estimado, pues no se exige por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una critica individualizada de cada medio de prueba, Sentencias del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre y 165/99, de 27 de septiembre , entre otras, sin que pueda dejar de observarse en la redacción de la sentencia de 1ª Instancia que valora suficientemente el estado de salud del demandado, cuando la pretensión analizada en cada caso, lo precisa.

El error en la valoración de la prueba, alegado en el recurso, será analizado en los próximos fundamentos de derecho.

TERCERO.- Solicita el recurrente que se deje sin efecto el Auto de aclaración de la sentencia, pues contradice el Auto de medidas provisionales previas, al fijar su obligación de pago de la mitad de las cuotas hipotecarias de las dos fincas cuyo uso tiene la actora atribuidas, el domicilio familiar y el local de Vilanova, cuando el referido Auto estableció el pago de tales conceptos a cargo de la actora, en concepto de cargas familiares, al tiempo que fijaba su obligación de pago de la hipoteca que gravaba los dos locales de "Cicles Arquero SL", empresa familiar de las partes de este procedimiento y de sus hijos de anterior matrimonio, pagos que asumió al vender los referidos locales.

Debe esta Sala revocar el pronunciamiento que el Auto de aclaración de sentencia acuerda, que estable la obligación de pago a cargo del demandado de las cuotas hipotecarias "desde que dejó de hacerlo", según reza el referido Auto aclaratorio, pues tal como se dirá en los próximos fundamentos de derecho de esta sentencia, los pagos realizados por la actora en concepto de hipoteca serán computados en el pasivo del inventario a realizar, si asi se insta por cualquiera de las partes, de conformidad al art. 808 LEC , sin necesidad de que el hoy demandado haga el pago inmediato de la mitad de las cantidades adelantadas por la Sra. Sonia por el referido concepto de cuotas hipotecarias que gravan los bienes comunes.

CUARTO.- La solicitud del apelante de que se le atribuya a él el uso de la vivienda que fue en su día familiar y plaza de aparcamiento, que fue esgrimida en el proceso de separación matrimonial en primera instancia y fue desestimada, de nuevo ha sido reproducida en el recurso de apelación, y merece ser desatendida en la presente alzada procedimental.

Para la resolución de la controversia planteada es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia ante la inexistencia de pacto entre las partes, o hijos comunes, menores de edad o que siendo comunes precisen de una especial protección, de manera que debe atribuirse el uso del domicilio a quien tenga mas necesidad de dicho domicilio, mientras dure la necesidad que ha motivado tal atribución, sin perjuicio de su prórroga.

La Jurisprudencia suele basar tal situación de necesidad en circunstancias referidas a la salud y a situaciones económicas y laborales o de otra índole, del que pretende el uso de la vivienda.

En este caso el interés mas necesitado, de manera que debe atribuírsele el uso de la vivienda, tal como solicita, es el de la actora, atendiendo a que el Sr. Claudio ya tiene otro domicilio donde habitar, que ha adquirido en Cambrils, tal como se dirá a continuación, por lo que tiene cubierta su necesidad de vivienda.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la actora, Abogada de profesión con despacho en la población de Vilanova i la Geltrú ha tenido unos ingresos y capacidad económica que se describen ampliamente en la sentencia recurrida y se dan aquí por reproducidos a fin de evitar reiteraciones inútiles.

El Sr. Claudio es propietario de una vivienda unifamiliar adosada en Cambrils y tiene unos ingresos procedentes de su trabajo que le permiten el pago de la hipoteca de tal vivienda, de manera que sin necesidad de entrar en la valoración de los bienes inmuebles ni situación económica o de salud que tienen los hijos de la actora, que en modo alguno tienen influencia en la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, que se hace exclusivamente a la Sra. Marí Luz , tal como establece el art. 83,2,b) del Código de Familia , procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia.

Debe además añadirse que el art. 83 aplicable en el caso de autos, para atribuir el uso de la vivienda familiar no incluye la constitución de un derecho real de usufructo sobre la vivienda que el "disfrute" que la sentencia recurrida establece. Es cierto que en muchas resoluciones judiciales y escritos forenses se hace referencia impropiamente al derecho de "uso y disfrute" de la vivienda familiar, pero la legislación catalana ahora aplicable se refiere únicamente a la concesión del uso de la vivienda, sin referir facultades de disfrute, propias del derecho real de usufructo, que debe dejarse sin efecto.

QUINTO.- Sobre la temporalización de la atribución del uso de la vivienda familiar y plaza de aparcamiento, que la sentencia y Auto aclaratorio ha fijado hasta la liquidación definitiva de dichos bienes, solicita el recurrente que a él se atribuya. Añade que todos los bienes comunes se han atribuido en uso a la Sra. Marí Luz y se ha fijado el pago por mitad de la hipoteca que los grava, debiéndose tener en cuenta que los bienes a los que ahora nos referimos, el domicilio familiar y la plaza de aparcamiento le han correspondido al adjudicarse los lotes en sentencia, al demandado, pronunciamiento consentido por ambas partes.

Debe tenerse en cuenta que la Ley en el referido art. 83,2,b) del Código de Familia establece el carácter temporal de la atribución del uso, concretando este plazo, el "dies a quem", relacionándolo con un concepto indefinido: la necesidad, dice: "mientras dure la necesidad". La Jurisprudencia del TSJC en sentencias de fechas 22 de septiembre, 6 de noviembre de 2003 y 29 de marzo de 2004 , entre otras, ha concluido que la atribución del uso se hará a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidades del cónyuge mas menesteroso.

En este caso esta Sala considera que el límite temporal que señala la sentencia de 1ª Instancia es adecuado y debe confirmarse, pues en fase de ejecución de sentencia, que cualquiera de las partes pueden instar, podrá el recurrente obtener el uso de la vivienda que pretende, tras proceder al pago de la diferencia de los lotes, como fija la sentencia, una vez peritados, obteniendo con ello las partes el dinerario necesario para procurarse una vivienda.

SEXTO.- Subsidiariamente, solicita el recurrente para el caso de que se mantenga en el uso de la vivienda y aparcamiento a la actora, sea ella quien pague la hipoteca que la grava y demás gastos relativos a IBI, comunidad de propietarios, y de forma contradictoria en el cuerpo del escrito de recurso indica que a ella se le atribuya el uso del ajuar familiar, y mas adelante solicita que se reparta entre ambos cónyuges.

En cuanto al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resolución, deberá regirse por lo estipulado en su título constitutivo, sin que puedan novarse las obligaciones contraídas en méritos del presente proceso matrimonial, al no haber quedado acreditado el consentimiento de la otra parte, la entidad bancaria, conforme establece el Art. 1205 CC y Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre 1981, 10 de enero de 1983, 20 de julio de 1986, 17 de febrero de 1987 y 23 de junio de 1989 .

Respecto de los gastos de la vivienda el criterio que este Tribunal ha venido manteniendo, y que se ha de reiterar en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7 y 46 de la Ley 13/2000 de 20 de noviembre de regulación de los derechos de usufructo, uso y habitación, es el que los gastos ordinarios de la vivienda serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda conyugal (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda, y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad.

Siendo la vivienda que fue familiar cotitularidad de ambas partes, procede acordar el pago por mitad entre ambas partes de los gastos de impuestos que la gravan, gastos extraordinarios de la vivienda y de la comunidad y el seguro; correspondiendo a la Sra. Sonia el pago de los suministros y comunidad de propietarios ordinaria.

En cuanto al ajuar familiar pues tal como ha dicho en reiteradas resoluciones, debe ser considerado como tal los bienes que se hallan en el que fue domicilio familiar, cuyo uso se ha atribuido a la actora, van unidos a dicho domicilio, por lo tanto corresponden en su uso a la usuario de la vivienda, sin perjuicio de que división y adjudicación en el correspondiente procedimiento antes referido previsto en el art. 808 LE , que las partes podrán en su caso plantear.

SEPTIMO.- Recurre el Sr. Claudio el pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha denegado la pensión compensatoria que solicitó en su reconvención, por importe de 600 euros al mes con el límite temporal de cinco años. Aduce en su recurso que se ha dedicado a la familia, y especialmente al hijo de la actora, ciclista profesional, quien así lo reconoció en alguna entrevista periodística; así como a la atención de la hija de la Sra. Marí Luz , hasta que ésta terminó la carrera de derecho. Añade que al no poder trabajar como topógrafo debido a su problema de salud, se preparó haciendo cursos y trabajó como asesor fiscal durante dos años, en 2002 un día a la semana, y en 2003 de manera exclusiva, en el despacho profesional de la actora.

La Sra. Marí Luz reconoce la colaboración puntual del demandado en su despacho, y alega que ella también ha colaborado en el trabajo del Sr. Claudio y ha ayudado a sus hijos con préstamos dinerarios para la compra de pisos, pago de estudios etc.

Añade el recurrente que la sentencia ha valorado la situación fáctica existente en el momento de las medidas provisionales previas, sin atender a la prolija prueba practicada en el pleito principal.

Debe recordarse la doctrina pacífica que al respecto sostiene la jurisprudencia del TSJC y TS, y ha reiterado esta Sala en múltiples sentencias, y es que como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, durante el matrimonio. Para determinar si ha habida ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada. La valoración del desequilibrio económico y empeoramiento de la situación ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, correspondiendo la carga de la prueba de tales extremos a la parte que solicita la pensión compensatoria.

Debe pues atenderse a la situación económica de las partes en 2003 y 2004, cuando se produce la separación y se dicta en fecha 8 de marzo de 2004 el Auto de medidas provisionales previas, sin olvidar por otra parte, la posterior y actual situación que tienen las partes en este momento, a fin de evaluar si persiste el desequilibrio y debe bien mantenerse, bien reducirse o declararse extinguida la referida pensión compensatoria, de conformidad al art. 86 del Código de Familia .

En el presente caso no se ha acreditado que existiera el necesario desequilibrio económico entre las partes, en el momento de la ruptura matrimonial, para que pueda establecerse la pensión compensatoria solicitada por el demandado. Reconoce el Sr. Claudio que trabajó en la empresa "Intop 99 SL" desde el año 2000 hasta 2002, percibiendo 1.200 euros al mes, según manifiesta, y siguió dado de alta en la seguridad social a los efectos de su futura jubilación. Después trabajó en "Cicles Arquero S.L." y al mismo tiempo en el despacho de la actora, como asesor fiscal, sin percibir sueldo alguno, lo que no es negado por la actora, que reconoce colaboraciones puntuales; y añade, el demandado que inmediatamente, tras la separación de las partes, inicia su actual trabajo, por cuenta ajena, en "Romero Gamero SA" y reconoce percibir unos 2.000 euros al mes, cantidad evidentemente superior a los 1.200 euros que cobraba en su anterior trabajo en Intop 99 SL., constante matrimonio.

El Sr. Claudio tiene capacidad de trabajar y generar ingresos, y así lo ha demostrado, tanto cuando se ha dedicado y se dedica a su profesión de topógrafo, trabajo que consiguió de inmediato en cuanto se separó, sin que su enfermedad cutánea le impida el desarrollo de su profesión, según consta en los certificados médicos aportados, aunque precise de ciertos cuidados; como cuando se ha preparado y dedicado, según él mismo reconoce, como asesorar fiscal, o iniciando diversos negocios (Cicles Arquero, etc)

La Sra. Marí Luz , Abogada ejerciente con despacho profesional en Vilanova i la Geltrú ha acreditado ingresos netos, atendiendo a sus rendimientos íntegros en 2001 y gastos, de 15.182'26 euros y en 2002 de 2.848'91 euros. Reconoció en su interrogatorio ganar unas 300 a 400.000 de las antiguas pesetas.

Ambos son cotitulares de los bienes inmuebles cuya división se ha acordado, de manera que no considera esta Sala la existencia de desequilibrio entre las situaciones económicas de las partes que justifique la fijación de la pensión compensatoria que pretende el recurrente, por lo que debe desestimarse este motivo impugnatorio.

OCTAVO.- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos: A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial que implique un enriquecimiento injusto.

La carga de la prueba compete a quien insta el establecimiento de tal compensación económica, de conformidad al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siguiendo pues el anterior criterio debe determinarse en primer lugar si existió una desigualdad económica a la hora de formar las masas patrimoniales como consecuencia de la disolución del matrimonio y, en segundo lugar, si constatada tal desigualdad, ésta se hallaba justificada.

En el presente caso es fácil tal análisis pues la propia sentencia de 1ª Instancia, estimando la acción de división de la cosa común ejercitada relativa a los bienes inmuebles que las partes tienen en proindiviso, realiza ya dos lotes y los adjudica a las partes, indicando que deben entregarse recíprocamente la diferencia entre el valor de cada uno de dichos lotes, de manera que no se ha de producir desequilibrio entre las adjudicaciones, por lo que no existe desequilibrio entre los patrimonios de las partes que justifique la compensación económica que pretende el recurrente, por lo que este motivo del recurso debe ser asimismo desestimado.

NOVENO.- Los dos últimos motivos del recurso pueden ser examinados conjuntamente. Solicita el Sr. Claudio que se deje sin efecto la obligación fijada en sentencia de pago retroactivamente de las cuotas hipotecarias que gravan los dos inmuebles atribuidos en uso a la actora, y se deje asimismo, sin efecto la formación del tercer lote en que la sentencia incluye los supuestos gastos familiares y subsidiariamente, si se mantiene este lote se incluya en concepto de gastos el pago del IBI de los inmuebles cotitularidad de ambas partes que acredita han sido pagadas por el recurrente.

Incluye la Juzgadora "a quo" como "gastos familiares" los "descritos en los documentos 16 a 22 de la demanda de la Sra. Marí Luz , entendiéndose que considera deben ser sufragados por ambas partes por mitad. Y Tales documentos se refieren a recibos de la comunidad de propietarios del domicilio conyugal sito en Sitges, cuyo uso tiene ella adjudicado; recibos de diversas cuotas de préstamos hipotecarios del domicilio familiar y local de Vilanova, donde tiene la actora ubicado el despacho profesional, cotitularidad ambos bienes de las partes; póliza de seguro, unido a la hipoteca del domicilio familiar; aportaciones al fondo de pensiones del demandado; pagos a Ocaso SA. (servicio de defunciones), que la actora manifiesta que es del demandado, aunque no obra en las actuaciones tal recibo; recibos de IBI del local de Vilanova y domicilio de Sitges; pago del seguro y gastos de matriculación del vehículo Mercedes titularidad del demandado, que tampoco está unido a las actuaciones.

Esta Sala no puede estar de acuerdo con estos pronunciamientos de la sentencia, por lo que debe estimarse el recurso y dejarlos sin efecto.

Se ha reiterado el criterio por esta Sala en múltiples sentencias de esta y de diferentes Audiencias Provinciales, en el sentido de que la LEC de 1/2000 de 7 de enero, art. 806 y siguientes, introdujo unos procedimientos liquidatorios aplicables tanto a los regímenes matrimoniales de comunidad como a los de separación de bienes y en concreto, al de separación de bienes del derecho civil de Cataluña, en el que suelen coexistir bienes privativos de los cónyuges con bienes adquiridos en régimen de proindiviso, como ocurría en el caso que nos ocupa. Respecto de estos últimos el art. 43 del Código de Familia introdujo una norma liquidatoria especial que permite la división de la cosa común, en trámite de ejecución de sentencia recaída en pleito de familia, (separación, nulidad y divorcio) y el reciente Libro quinto del Código Civil de Catalunya Ley 5/2006 de 10 de mayo, en sus arts. 552-9,10 y 11 , y en concreto el apartado 6 del art. 552-11 , reitera la posibilidad de dividir los bienes en una sola acción de división todos los bienes, o parte de ellos, que las partes tengan en comunidad, de conformidad al art. 43 CF . Esta reciente regulación legal amplía el ejercicio de esta acción a los casos de separaciones de hecho y uniones estables de pareja.

Procesalmente, esta posibilidad de división de cosa común, debe encuadrarse en la previsión que la LEC hace en el procedimiento liquidatorio de los arts. 806 y siguientes, que permite la realización de inventario, con activo y pasivo, en el que incluir los bienes comunes en el primer apartado y las cargas o gastos familiares, en el segundo, con mayor agilidad, eficacia y claridad que la que puede aportar la ejecución de sentencia a la que ahora debe adecuarse el procedimiento, al haberse acordado así en sentencia y no haber sido recurrido por las partes, mas que en cuanto al "tercer lote".

Las partes en el presente caso optaron por la vía de la división de la cosa común y la ejecución de sentencia para la efectividad de la liquidación de los bienes comunes, sin que el tribunal de primera instancia haya reconvertido el procedimiento al trámite adecuado, lo que ha impedido el examen en profundidad de todos los bienes que pudieran ser considerados comunes al tiempo de la separación de las partes, y los gastos generados en su adquisición y mantenimiento, como pueden ser las cuotas hipotecarias, impuestos, etc.

En consecuencia deben dejarse sin efecto los pronunciamientos de la sentencia recurrida que establecen el pago retroactivo a cargo del recurrente de las cuotas hipotecarias que gravan los dos inmuebles atribuidos en uso a la actora, y la formación del tercer lote en el que se incluyen los que se denominan gastos familiares, a fin de que las partes puedan plantear el correspondiente procedimiento previsto en el art. 808 de solicitud de inventario, en el que en su caso incluirán en el activo y pasivo los bienes y gastos que consideren oportunos, sin que pueda plantearse nuevamente la división de la cosa común respecto de los bienes que ya se han adjudicado en la sentencia hoy recurrida, y que ambos han consentido.

DÉCIMO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Claudio contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los siguientes pronunciamientos:

Se deja sin efecto el derecho de disfrute del domicilio familiar y plaza de aparcamiento que se ha fijado a favor de la actora, manteniéndole el derecho de uso de tales bienes

El pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar deberá regirse por lo estipulado en su título constitutivo;

Se deja sin efecto la obligación de pago a cargo del demandado de las cuotas hipotecarias "desde que dejó de hacerlo", según reza el Auto de aclaración de sentencia.

En cuanto a los gastos de la vivienda familiar corresponderá el pago por mitad entre ambas partes de los impuestos que la gravan, gastos extraordinarios de la vivienda y de la comunidad y el seguro; y a la Sra. Marí Luz el pago de los suministros y comunidad de propietarios ordinaria.

Se atribuye el uso del ajuar familiar a la usuaria de la vivienda familiar.

Se deja sin efecto la formación del "tercer lote" en el que se incluyen los gastos familiares.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.