Sentencia CIVIL Nº 864/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1204/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1204/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 16/2016
Parte recurrente/Solicitante: Azucena
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: CARMEN DEL AGUILA ARTES
Parte recurrida: Juan Miguel
Procurador/a: Nuria Artigas Gimeno
Abogado/a: ANNA MARIA BOIX AGUILANIEDO
SENTENCIA Nº 864/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 16/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlberto Asensio Malo, en nombre y representación de Azucena contra Sentencia - 01/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Nuria Artigas Gimeno, en nombre y representación de Juan Miguel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Concepción Mendiluce Alsina, en representación de Juan Miguel , contra Azucena , representado por la procuradora Laia Maeso Sellares, procede modificar la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio 891/12, de fecha 20.09.13 , en lo que respecta a guarda y custodia de los menores, Abilio y Gracia , y alimentos; permaneciendo el resto de pronunciamientos de aquella resolución. Se acuerda: a) La guarda y custodia de los menores, Abilio y Gracia Abilio y Gracia , será compartida entre ambos progenitores. Su ejercicio se llevará a cabo semanalmente, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la hora de salida del centro escolar, donde serán recogidos por el progenitor que comience su semana de guarda. En caso de que el/los menores no hayan acudido al centro escolar, la recogida se efectuará en el domicilio del progenitor custodio.

b) Alimentos. La contribución de cada progenitor a los gastos de todo orden de los dos hijos menores ha de fijarse proporcionalmente a sus respectivos ingresos: el padre contribuirá con un 70% y la madre con el 30% restante, para así hacer frente a todos aquellos gastos distintos a los de subsistencia semanal por cuenta de aquél que los tiene en su compañía.

Cada uno hará frente a los gastos ordinarios y básicos correspondientes a la semana en que los menores permanecerán en compañía de cada uno de ellos -en esencia, gastos de alimentación y los inherentes a la vivienda- y todos los demás gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, incluido vestido, se centralizará en una cuenta corriente de la que ambos tengan disponibilidad y que deberá nutrirse con las aportaciones dinerarias de ambos, en la proporción ya indicada.

La contribución del Sr. Juan Miguel será de 130€/mes y de 55€/mes la de la Sra. Azucena . En cuanto los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y aquellos no previstos que puedan estimarse necesarios para los menores y que sean consensuados por los padres, serán sufragados por los progenitores en la misma proporción ya indicada.

Tales cantidades serán incrementada cada primero de año según las variaciones del I.P.C. en Catalunya, debiendo realizar la actualización el obligado al pago, con advertencia de que, de no realizarlo, se realizará por el Juzgado a su costa.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En los autos de modificación de medidas incoados a demanda del Sr. Juan Miguel frente a la Sra. Azucena se dictó sentencia en fecha 1 de Febrero de 2017 en la que, por lo que a esta alzada respecta, se acordó el ejercicio compartido de la responsabilidad parental en un régimen de guarda compartida por semanas de lunes a lunes estableciéndose un sistema de cobertura de las necesidades alimenticias de los menores soportando cada progenitor los gastos ordinarios en los tiempos de custodia y cubriéndose los gastos comunes en una proporción del 70% y el 30% respectivamente, con ingreso en cuenta común de 130€ por el padre y 55€ por la madre, con carácter mensual y con cobertura de los gastos extraordinarios en aquella proporción Interpone recurso de apelación la Sra. Azucena invocando error en la valoración de la prueba. Impugna el pronunciamiento modificativo del régimen de guarda que, a su entender, debe continuar en la forma establecida inicialmente al ser la Sra. Azucena quien ha atendido a los menores desde la separación, estando fuera del domicilio por razones laborales y delegando las funciones parentales en los abuelos. Alega que la relación entre los progenitores es inexistente. Considera que la pretensión puesta en marcha tiene una mera finalidad económica para eliminar el abono de la pensión de alimentos que debe mantenerse en todo caso dada la desproporción de ingresos entre las partes.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal.

Consta en las actuaciones que Abilio nació el NUM000 de 2000 y ha cumplido ya 18 años, mientras Gracia nació el NUM001 de 2003 y está próxima a cumplir los 16 años . Desde la sentencia de Instancia no se ha hecho constar incidencia alguna en el ejercicio de la guarda ni respecto a los contratos laborales o vivienda de las partes.



SEGUNDO. - Se aceptan íntegramente los razonamientos de la sentencia de Instancia.

Ya se ha puesto de manifiesto que las dos cuestiones controvertidas en esta alzada son las referentes a régimen de guarda y aL importe y forma de cobertura de las necesidades alimenticias de los dos hijos.

Como precisión previa es preciso dejar constancia de la mayoría de edad de Abilio , lo que implica la extinción del régimen de responsabilidad parental quedando sin efecto las medidas adoptadas respecto a guarda, estancias y comunicaciones con sus padres pero partiéndose al mismo tiempo a efectos alimenticios de la convivencia por semanas con sus progenitores, del mantenimiento de la situación de dependencia económica y de la continuación de la formación.

Por lo que se refiere a la guarda de Gracia , desde el punto legislativo el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, sin embargo el mismo precepto establece que en el ejercicio de dichas responsabilidades se ha de atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés en base a las interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente. En este sentido, la sentencia de la sala I del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es habría que determinar que perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda Gracia en caso de mantenerse o establecerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En el caso de autos y en interés de Gracia , no se aprecia motivo alguno para no establecer o mantener ahora el régimen de custodia compartida en la forma que se dirá. En primer término es preciso destacar que, pese a que la sentencia de divorcio de fecha 20 de septiembre de 2013 establece un régimen de custodia individual materno, la decisión incorporada en el fallo y argumentada en los fundamentos de la sentencia es de custodia compartida siendo a tal fin indiferente la denominación que las partes o la Autoridad judicial hayan dado al sistema establecido al deber atenerse tanto esta sentencia como el funcionamiento diario de la relación de los padres con su hija Gracia a la realidad vital de la menor con sus padres. Los tiempos de estancia de la menor con sus padres es idéntico. De forma reiterada hemos sostenido en esta Sala que la guarda compartida no implica una distribución absolutamente equitativa o igualitaria de tiempos, debiendo adaptarse el régimen concreto a las necesidades de los menores y a las posibilidades de los progenitores. Es por tanto especialmente relevante a tal fin la asunción común y compartida de responsabilidades en la atención a la menor y en la colaboración para su maduración psicoafectiva, pero cuando los tiempos son absolutamente parejos , pocos argumentos hay para no denominar el régimen como compartido, con las consecuencias que ello acarrea, al no poder presumirse en ningún caso que uno de los progenitores es quien asume con especial intensidad las obligaciones y las responsabilidades de cuidado y atención en el día a día y el otro se dedica exclusiva o mayoritariamente a la gestión de tiempo de ocio de la menor.

Dicho esto con carácter general y revisado el acervo probatorio y , en concreto y a los fines de esta línea argumental, revisada la prueba de declaración de partes y la prueba documental, se constata que junto a la igualdad de tiempos , existe desde la sentencia de divorcio , un régimen incardinable con la custodia compartida, con asunción paterna de las mismas obligaciones que la madre, con la misma colaboración en su educación y sin que en el cumplimiento del régimen (pernoctas cada día en un domicilio y fines de semana alternos) se haya constatado incidencia alguna. Con la demanda de modificación y la sentencia dictada en Instancia lo único que se produce, en el caso de los dos hermanos puesto en Abilio entonces era menor, es una reordenación de los tiempos de custodia fijándose por semanas lo cual dota a los menores, ya adolescentes, de una mayor estabilidad en la ordenación de sus vidas personales, en la conformación de su educación y en el contacto con sus progenitores. Este régimen se viene desarrollando con normalidad (no consta lo contrario) desde hace año y medio aproximadamente y ello unido a la exploración de Gracia quien manifestó su conformidad con el régimen de guarda por semanas, conduce a la confirmación de la sentencia, sin que pueda plantearse como objeción una derivación de la responsabilidad parental por parte del Sr. Juan Miguel puesto que la dedicación a sus hijos es proporcionada a sus horarios de trabajo suficientemente flexibles en jornada matinal ( retrasando la entrada), puesto que cuenta con la colaboración inmediata de los abuelos paternos que viven en el mismo edificio ( ras el colegio y hasta su llegada a la vuelta del trabajo, siendo el horario de salida las 17,30) y puesto que la edad de la menor ya le permitirá un margen de autogestión y organización compatible con el horario de su padre. No existe tampoco un conflicto relevante entre los progenitores que pueda considerarse impeditivo de la guarda común debiendo en todo caso potenciar la comunicación, existente aún cuando no en persona, en beneficio de sus hijos

TERCERO.- ALIMENTOS La pretensión deducida en el recurso es la de mantener el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio, 225€ mensuales para cada hijo, revocándose así la decisión de soporte personal de los gastos en los tiempos de custodia y cobertura de los gastos comunes en proporción a los ingresos.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Es preciso por fin dejar constancia de que la obligación de alimentos corresponde a ambos progenitores y es independiente del régimen de custodia, estableciéndose la cantidad a satisfacer en función de las posibilidades económicas, las necesidades y la facilitación en especie de alimentos por uno por los dos progenitores.

De lo actuado, y en consonancia con el fundamento de derecho anterior, se deriva que el régimen de Gracia es de custodia compartida y que Abilio reside por semanas con sus padres.

Los tiempos son por tanto parejos pero se constata una diferencia retributiva relevante. En la sentencia de divorcio (y en un sistema de distribución equitativa de tiempos aunque por días), se estableció una pensión de alimentos de 225€ por hijo, pero el fundamento del derecho octavo de dicha resolución, en un contexto de guarda individual aún cuando nominal, recogía unas necesidades formativas de los hijos que exceden con mucho a las actuales. En concreto se fijaron 1.372,90€ de Gracia y 1.235,60€ de Abilio en el colegio concertado.

En la actualidad el Sr. Juan Miguel percibe aproximadamente 1.280€ en 14 pagas y la Sra. Azucena unos 365€ de ayuda familiar obteniendo ingresos suplementarios sin regularizar aunque se declaró, siendo la única prueba al respecto, que eran de escasa cuantía y que por hacer de canguro podía percibir según los meses entre 40 y 80€ mensuales. La Sra. Azucena es una persona joven , en edad laboral y con aptitud para incorporarse al mercado de trabajo no teniendo además , por la edad de los menores , impedimento para ello al poder compaginar el régimen de guarda por semanas con un horario profesional estabilizado. El Sr.

Juan Miguel tiene unos gastos de alquiler en el entorno de los 500€ mientras la Sra. Azucena está liberada del abono de alquiler y del pago de suministros de la vivienda de Sant Cugat al ser cubiertos por su pareja con quien no convive.

Los hijos acuden a centro público y los gastos están correctamente especificados en sentencia de Instancia : 110€ de matrícula (anuales) y 400€ por cada una de las tablets que sustituyen a los libros de texto y cuyo uso se prolonga más de un año más actividades extraescolares.

El coste formativo es por tanto mucho menor al originario y en función del régimen de guarda y de convivencia, en función de los ingresos de las partes, de los gastos de vivienda del apelado y las posibilidades laborales de la apelante, se considera que la forma de soporte en cuenta corriente para el soporte común en proporción del 70-30% está correctamente ponderado sin que sea procedente el mantenimiento de la pensión alimenticia directa entre los progenitores tal y como en su momento se estableció Se desestima por ello el recurso de apelación

CUARTO .- DE LAS COSTAS. Al desestimarse el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 en relación con el artículo 394,1 de la LEC , se imponen las costas a la apelante VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia de fecha 1 de Febrero de 2017 en los autos del Juzgado de primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de Instancia con la mención de la extinción de la responsabilidad parental sobre Abilio al haber alcanzado la mayoría de edad, y con imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.