Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 22/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00086/2015

SENTENCIA NÚMERO 86/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 846/13del Juzgado de Primera Instancia Num. 7 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 22/15,han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Eladio representado por la Procuradora Doña Elisa Martín San Pablo y bajo la dirección de la Letrada Doña Vanesa Fernández Escudero y como demandado-apelado BANCO SABADELL, S.A.representado por el Procurador Don Valentín Garrido González y bajo la dirección del Letrado Don Lino Alvarez Echevarria, habiendo versado sobre acción de nulidad de contrato de permuta financiera de intereses.

Antecedentes

1º.-El día 12 de noviembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Num. 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Elisa Martín San Pablo en nombre y Representación de Don Eladio , frente al Banco Sabadell, S.A., representada por el Procurador D. Valentín Garrido González, ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Llévese la presente resolución al Libro de su clase, quedando unido a autos testimonio.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del demandante quien alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba, suscripción del contrato por el demandante a título particular y como persona física, debiendo tener en cuenta sus circunstancias personales a la hora de la contratación, en cumplimiento del banco de su deber de información, errónea valoración de la carga de la prueba pues corresponde al banco probar el correcto asesoramiento e información facilitada al cliente, para terminar suplicando ese estime el presente recurso de apelación y en su meritos revoque en su totalidad la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de los de Navalcarnero en el procedimiento ordinario num. 846/2013, estimando integrante la demanda formulada por DON Eladio y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en ambos instancia A BANCO SABADELL. S.A.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando dicte Sentencia que, desestimando el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirme la Sentencia recurrida: todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas y que se causen incluidas las de la presente alzada, por su temeridad y mala fe.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día dieciséis de febrero de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante la demanda interpuesta por la representación de Don Eladio frente al Banco de Sabadell sobre anulación del contrato de permuta financiera de 11 de enero de 2008, con la recíproca restitución y compensación de los saldos, condenando a la demandada a restituir al actor a cuantos intereses, comisiones y gastos de por qué clase se haya encargado en cualquiera de sus cuentas como consecuencia del contrato anulado, más al pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por la actora, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados al demandante, la sentencia de instancia de 12 de noviembre de 2014 desestima la misma, absolviendo a la entidad bancaria, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas, y todo ello, por considerar, en el fundamento de derecho sexto, que de la valoración conjunta de la prueba, resulta que el actor era cliente del banco desde hacía años, manteniendo relación con otras entidades bancarias, habiendo participado en actividades con riesgo financiero, con vencimiento medio, tratándose de un cliente minorista, pero licenciado en ciencias económicas por la Universidad de Bilbao, habiendo desempeñado puestos de director general en grupos de seguros, en los que aparece como apoderado, y administrador solidario de una mercantil de formación y consultoría, cuyo objeto social es la prestación de asesoramiento, consultoría y realización de labores de gestión en el ámbito de la dirección administrativa, fiscalidad, recursos humanos, contabilidad y finanzas, marketing, producción y ventas, y aun cuando no consta probado que el banco demandado realizara al demandante algún test de idoneidad ni entregara la documentación previa a la contratación, más allá de la meramente verbal, que puede considerarse incompleta, dice falta de información queda perfectamente suplida por las condiciones del cliente, así como por el contenido del contrato marco de operaciones financieras y los correspondientes anexos, no existiendo error en la formación de la voluntad de demandante a la hora de contratar y, de existir el mismo, no es excusable, requisito este que exige la jurisprudencia que el error puede invalidar el consentimiento y determinar la nulidad del contrato.

SEGUNDO.-Esta Audiencia Provincial, entre otras en sentencia del 26 de marzo del 2014 (ECLI :ES:APSA:2014:165), ha analizado detenidamente este tipo de contratos, efectuando las consideraciones siguientes:

La operación de swap, como numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales han señalado y recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de mayo de 2012 , consiste en 'una transacción financiera en virtud de la cual dos agentes económicos acuerdan el intercambio de flujos de pagos en el tiempo, y, en concreto, tratándose de swap de interés, el intercambio sobre un capital nominal de referencia de los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto sobre dicho nominal, a un plazo determinado, y ello al objeto de posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer por fluctuaciones de los tipos de interés, buscando un endeudamiento más favorable en función del previsible comportamiento del mercado de dinero. No está regulado en nuestro ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil , 50 y siguientes del Código de Comercio , sea admitida esta modalidad negocial, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación, y es identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en algunos cuerpos legales -v.gr. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre etc-, consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc; además, el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio, que alguna resolución judicial ha tildado de especulativo, y parte de la doctrina lo considera intuitu personae'.

Pues bien, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.261 del Código civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- el prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, como dice la sentencia citada, 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan. Y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse los pactos litigiosos y anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras declarar en su artículo 2b incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés , ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1 apartados a), c ) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y, entre otros pormenores, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria. En desarrollo de esas previsiones legislativas el R.D. 629/1993, de 3 de mayo , establecía en sus artículos 4, 5 y 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes determinada documentación, y el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés , estableció el criterio que expresan sus Memorias de los años 2007 y 2008, exigiendo que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que antes de formalizar la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento, en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación se opone a los principios de claridad y transparencia.

En este sentido, conviene también recordar la reciente Sentencia del TJUE (asunto C-604/2011), de 30 mayo 2013 en la que se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por un juzgado de primera instancia número 12 de Madrid sobre la interpretación de los artículos 4, apartado 1, número 4 , y 19, apartados 4 , 5 y 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO L 145, p. 1). Por dicho juzgado se plantearon diversas cuestiones prejudiciales interpretativas referentes en síntesis a cuáles son las obligaciones de protección del cliente a las que está sujeta una entidad financiera que ofrece un contrato de swap de intereses (test de idoneidad, test de conveniencia o ninguno de estos tests); y en el caso de que la entidad financiera no haya cumplido con las obligaciones que le incumben, cuáles son las consecuencias de tal incumplimiento.

En la Sentencia 30 de mayo de 2013, el TJUE realiza una interpretación del alcance y contenido de la definición de ' Asesoramiento en materia de inversión ', que se establece en el que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva MIFID , concretando que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Asimismo verifica una interpretación del artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva, para razonar que ' a este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva '. Dicha obligación que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión, abarca la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse. Debiendo ser objeto de interpretación estricta las excepciones al sistema de evaluaciones que se prevén en el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 , pues dichas evaluaciones, evaluaciones son medidas que pretenden garantizar la protección de los inversores, protección que, como se indica en los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta.

Finalmente en lo que atañe a las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, resuelve el TJUE argumentando que ' a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad '.

Pues bien, tales consecuencias contractuales de la inobservancia de las exigencias de evaluación son las que constituyen el objeto del presente procedimiento, a través de la aplicación de la teoría del error regulado en nuestro Código Civil, a falta de ninguna otra norma especial al respecto, apllicación que deberá llevarse a cabo, como se ha dicho, respetando los principios de equivalencia y efectividad. Y, como es sabido, para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, señalando asímismo la doctrina legal, p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial e inexcusable. Requisito este último que el Código Civil no menciona, pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error no es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de inexcusable o invencible el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 . Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( SSTS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 )'.

En este sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21-11-2012, num. 683/2012, rec. 1729/2010 . Pte: Ferrándiz Gabriel, José Ramón, ha declarado que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

TERCERO.-El contrato de ' Swap ' o permuta financiera de tipos de interés y su aplicación en la banca minorista.

Un contrato de permuta financiera de tipos de interés (' Interest Rate Swap ') es un derivado o instrumento financiero cuyo valor depende de otro activo o índice subyacente, en este caso tipos de interés, oscilando el valor del producto derivado en función de las variaciones que experimenta el activo subyacente ( tipos de interés como el Euribor) durante el tiempo pactado en el contrato, realizándose liquidaciones entre las partes a fecha futura, sea de manera única o periódica. A pesar de depender del comportamiento de un activo o valor subyacente, el contrato de permuta financiera es un contrato autónomo.

Se trata de un contrato habitual en los mercados de valores, como mecanismo fundamentalmente especulativo referenciado a materias primas, tipos de interés o cotización de divisas; de ahí que esté expresamente reconocido o contemplado en el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores EDL 1988/12634 . En concreto, entre las permutas financieras de tipos de interés , junto al ' Interest Rate Swap ' destacan otros productos como el ' Cap ' o techo, el ' Floor ' o suelo y el ' Collar ' o ' Interest Rate Collar ', que constituye una combinación de los dos anteriores, intercambiando tipos al alza y a la baja. Todos ellos pueden contratarse como inversión especulativa, operación normal en mercados secundarios de valores, o como instrumento financiero de cobertura de determinados riesgos o contingencias de quien lo contrata, más común en el sector bancario. En todo caso es un contrato autónomo, independiente de los contratos de préstamo u operaciones de activo en general a los que pudiera aparecer vinculado o asociado como cobertura frente a incrementos de tipos de interés.

Desde el año 2003 estos instrumentos financieros comenzaron a emplearse frecuentemente por las entidades bancarias en el mercado del crédito, como coberturas frente a posibles subidas de tipos de interés a los que la clientela tenía referenciadas sus operaciones de activo (fundamentalmente préstamos hipotecarios). Ese año el Banco de España recomendó a las entidades financieras el ofrecimiento de instrumentos de cobertura frente a posibles subidas de tipos de interés a los clientes con quien tuviesen concertados préstamos a tipos de interés variable. El propio legislador estimuló la oferta de instrumentos de cobertura del riesgo frente a subidas de tipos de interés en préstamos hipotecarios a través del art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Económica. El apartado primero de esta norma disponía que las entidades de crédito debían informar a sus deudores hipotecarios con los que hubieran suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tuvieran disponibles, lo cual no supondría una modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Señalaba a continuación el apartado segundo que las entidades de crédito deberían ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés , cuyas características se debían hacer constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios. De tal forma, las entidades de crédito adaptaron los contratos de permuta financiera de tipos de interés , fundamentalmente los ' Interest Rate Swap ' y los ' Cap ' y ' Collars ', propios hasta ese momento de los mercados secundarios de valores, al ámbito de la banca minorista como instrumentos de cobertura de deudas contraídas previamente por un cliente con dicha entidad con motivo de la celebración de contratos de activo (fundamentalmente préstamos hipotecarios, pero la operación se podía referenciar a otras operaciones de activo como los contratos de leasing, las aperturas de crédito, los contratos de descuento o, en el caso de las empresas, a un conjunto variado de operaciones sujetas a tipos de interés variable).

La permuta financiera de tipos de interés no constituye un 'seguro' para proteger al cliente bancario frente a la subida de tipos de interés a cambio de una prima. Cierto que en ocasiones algunas entidades hicieron una publicidad ofreciendo la cobertura de un seguro frente a la subida de tipos , si bien en la mayoría de casos se limitaron a ofrecer (posiblemente sin la claridad suficiente, sobre todo para particulares) instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipos de interés a los que aparecían referenciados préstamos hipotecarios y otras operaciones de activo (en línea con lo previsto en el art. 19.2 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre ). Por lo general, los contratos de ' swap ' se fueron celebrando (uno o varios) al amparo de un Contrato Marco de Operaciones Financieras, sobre todo cuando el cliente fuera un empresario individual o social que tuviera concertadas varias operaciones de activo con la entidad financiera que ofertaba el contrato de permuta financiera como instrumento de cobertura frente a subidas de tipos variables de interés.

El Contrato Marco de Operaciones Financieras elaborado por la Asociación Española de Banca define la permuta financiera como ' aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado '. El cliente suscribe con una entidad de crédito un contrato de permuta financiera (generalmente a iniciativa del banco) sobre un valor teórico o nocional acordado mutuamente en el que figura un tipo fijo que dicho cliente se compromete a pagar a la entidad financiera durante el periodo contractual, mientras que la entidad se compromete a abonar al cliente un tipo variable (habitualmente el Euribor a tres o seis meses) sobre el importe nocional, realizándose una liquidación periódica (normalmente anual) que puede resultar favorable al cliente (si el Euribor ha subido por encima del tipo fijo) o a la entidad financiera (si el Euribor se ha mantenido por debajo del tipo fijo), obligándose cada parte a abonar la diferencia resultante a favor del otro. Así, las partes acuerdan abonarse pagos recíprocos -flujos de variable contra flujos de fijo- durante un periodo concreto de tiempo, estableciendo las bases o baremos objetivos ( tipos fijos, diferenciales, tipos techo, tipos suelo) a partir de los cuales se calcularán los flujos monetarios del banco al cliente y las liquidaciones al final de cada periodo. El importe nominal o nocional que sirve de referencia para el intercambio de tipos fijos y variables de interés es libremente acordado por las partes, aunque banco y cliente suelen hacer coincidir el importe nocional con el importe del préstamo hipotecario o con el conjunto de operaciones de activo que el cliente tiene contratado con la entidad, vinculando así el derivado financiero (' swap ') a uno o varios productos bancarios, no siendo habitual (por no decir inexistente) en la llamada banca minorista las permutas financieras puramente especulativas.

En el caso de ' swaps bonificados ' el contrato incorpora sobre el tipo fijo que debe abonar el cliente un tipo-barrera o tipo-techo (' cap ') que modifica la regla básica de liquidaciones en caso de que el tipo variable (Euribor 3M) supere ese límite máximo, favoreciendo así a la entidad financiera en cuanto obligada al pago del tipo variable, si bien ese tipo-barrera se acompaña de una mejora o 'bonificación' (un diferencial) del tipo fijo que debe satisfacer el cliente. Estos contratos buscan preservar la proporcionalidad o equivalencia de las obligaciones de las partes, poniendo un límite o techo a la obligación de la entidad a cambio de bonificar a la baja el tipo fijo que asume el cliente; ello hace también que los contratos se cancelen y sustituyan sucesivamente por otros diferentes en los que tanto el tipo-techo como la bonificación se van ajustando a medida que se observa la evolución alcista de tipos de interés .

El ' Swap ' es un contrato nominado (contemplado en el art. 2.2 LMV), atípico (sin regulación específica), consensual (se perfecciona por el mero consentimiento aunque suela celebrarse por escrito), bilateral y sinalagmático (pues genera derechos y obligaciones recíprocos para las dos partes), de tracto sucesivo (no se agota en una única prestación), oneroso y conmutativo (con obligaciones equivalentes que las partes conocen o pueden conocer desde la misma celebración), aunque posea cierto grado de aleatoriedad. Así es, no existe, en rigor, incertidumbre sobre las prestaciones a realizar por las partes, sino únicamente sobre el riesgo de pérdida u oportunidad de ganancia de cada parte y sobre la cuantía que deberá abonar a la otra, por lo que estamos, en su caso, ante una alea relativo que en ningún caso se erige en elemento esencial del contrato que incida sobre la causa del mismo; un alea que no afecta a la operación o negocio en su conjunto; el componente de aleatoriedad recae únicamente sobre la determinación de la parte que debe realizar el pago o pagos y sobre la cuantía de éstos, en función de la evolución del subyacente de referencia (la evolución de los tipos de interés ); en suma, el resultado económico de cada parte resulta indeterminado a priori, pero eso no significa que sea totalmente imprevisible. Y es un contrato autónomo aunque en la práctica se pueda vincular a otras operaciones crediticias anteriores del cliente; la prexistencia de esas operaciones de activo (préstamos hipotecarios, cuentas de crédito, descuento) actúa en muchas ocasiones como causa económica de contratación del ' swap ', sea como cobertura del riesgo asociado a subidas de tipos o sea como instrumento de gestión de todos los riesgos del cliente; pero en todo caso el contrato es autónomo, independiente y principal, pues no necesita ni depende jurídicamente de esa o esas otras operaciones (sin perjuicio de su vinculación económica causal).

En todo caso, el ' swap ' vinculado económicamente a operaciones crediticias anteriores del cliente con el mismo banco no debería verse como una simple 'apuesta' sobre la evolución del tipo de interés subyacente aplicado al importe teórico o nocional pactado (igual que no puede concebirse como un contrato aleatorio ' stricto sensu '), pues el modelo aplicado por la banca minorista no tiene un carácter puramente especulativo, como sí sucede sin embargo en el seno de los mercados secundarios de valores. En el terreno de la banca minorista el ' swap ' se ofrece como instrumento de cobertura (que no seguro) frente al riesgo alcista de tipos o como elemento de equilibrio en la gestión de riesgos empresariales. Cuestión distinta es que sea el instrumento más adecuado o eficaz para conseguir esos fines (que podrían lograrse mediante novaciones contractuales, liquidando operaciones y concertando otras nuevas o celebrando otro tipo de contratos); o que su terminología pueda resultar más o menos comprensible (lo cual dependerá de cómo esté redactado, de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera, del perfil más o menos informado y especializado del cliente, de las circunstancias subjetivas y objetivas del proceso de contratación, y también de la coyuntura económica).

Puede discutirse si los contratos de ' swap ' son instrumentos de cobertura idóneos para proteger a los clientes de préstamos hipotecarios frente al riesgo de subidas de tipos de interés ; al menos para proteger a los particulares o microempresarios; no a los empresarios sociales (sociedades mercantiles de capital o cooperativas) ni a profesionales habituados, siquiera relativamente, a los términos y mercados crediticios y financieros. La contratación de un ' Interest Rate Swap ' protege en principio al cliente prestatario de una subida de tipos por encima del tipo fijo establecido en el contrato, pero es preciso preguntarse si el mecanismo establecido es lo suficientemente transparente para poder ser entendido por quien no esté habituado a la contratación de productos bancarios y financieros, en tanto en cuanto el cliente, que se compromete a abonar un tipo fijo, asume correlativamente el riesgo de que los tipos no suban todo lo que se podría esperar, de que se mantengan o incluso de que bajen drásticamente (como sucedió a partir del segundo semestre del año 2008 con motivo de la galopante crisis financiera y económica). Pero la conclusión no tiene que ser la misma si el cliente está habituado -o se puede presumir que deba estarlo por su condición empresarial o profesional o características personales- a los términos financieros, de manera que pueda percibir nítidamente el riesgo asumido con la contratación del ' swap '. O si el contrato de ' swap ' no se vincula a única operación crediticia, como puede ser un préstamo hipotecario, sino que se utiliza como mecanismo de cobertura para todo o parte del riesgo asumido por una empresa, fijando como nocional la suma exacta o aproximada de todas o varias de las operaciones de activo que un mismo empresario tiene contratadas con una entidad bancaria (préstamos hipotecarios, cuentas de crédito, descuento de efectos, contratos de leasing, contratos de ' netting ' o compensación de créditos, etc.); esto es, cuando el contrato de permuta financiera de tipos de interés se emplea como factor de equilibrio en la gestión del riesgo total o parcial de una empresa, actuando en parte como instrumento de cobertura o protección frente a tendencias alcistas de tipos de interés (particularmente en préstamos hipotecarios o contratos de leasing a tipo variable) y en parte como mecanismo de reducción de costes financieros en el conjunto de las operaciones de endeudamiento que la empresa mantiene con la misma entidad bancaria o financiera (v.gr., empresas de leasing), intercambiando flujos financieros periódicos (trimestrales, semestrales) a cargo de la entidad por liquidaciones anuales a cargo del cliente (de manera que los flujos de caja aportan liquidez al empresario evitándole recurrir a otros mecanismos financieros como la cuenta de crédito o la póliza de descuento y, con ello, evitar el pago de intereses más altos, a cambio de las liquidaciones que resulten al final del periodo de referencia).

En los casos en que el ' swap ' se vincula a un conjunto de operaciones de activo del cliente con la entidad bancaria lo habitual es que antes de concertarlo se firme entre las partes un ' Contrato Marco de Operaciones Financieras ' (CMOP), que es un contrato marco (elaborado por la Asociación Española de Banca) en el que se establecen las condiciones en que se realizarán las distintas operaciones financieras entre banco y cliente en el marco de una única relación negocial, de modo que la sucesiva cancelación, liquidación y contratación de nuevos productos financieros entre entidad y cliente se rige por las reglas- marco establecidas en el CMOP, variando únicamente aspectos puntuales (plazos, tipos de interés , etc.), con lo cual se simplifican los procesos de contratación y se aporta estabilidad y mayor transparencia a las relaciones entre entidad y cliente. Aunque sin duda la principal característica del Contrato Marco de Operaciones Financieras reside en la aplicación de mecanismos de compensación entre operaciones, conocidas en el sector como acuerdos de compensación contractual o ' netting ', regulados en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformar urgentes para el impulso de la productividad y la mejora de la contratación pública, cuyo art. 5 los describe como aquellos acuerdos en los que se prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tengan derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones, el cual será calculado conforme a lo establecido en el propio acuerdo de compensación contractual o en los contratos de desarrollo o que guarden relación con el mismo (como ocurre, precisamente, con los contratos de permuta financiera de tipos de interés o ' swap '). Este tipo de acuerdos de compensación, propios de la contratación de valores e instrumentos financieros en mercados secundarios de valores, se han trasladado a los CMOP de la banca, también la minorista, teniendo una especial incidencia en la celebración de uno o varios contratos de permuta financiera de tipos de interés en sus diversas modalidades, estén o no vinculados económicamente a otras operaciones financieras (préstamos, etc.) incluidas también en ese contrato marco. Partiendo del Contrato Marco de Operaciones Financieras las partes pueden celebrar sucesivos contratos de permuta financiera de tipos de interés , realizando las oportunas compensaciones y liquidaciones en los términos generales del contrato marco y específicos de cada contrato específico, pero en ningún caso pueden confundirse ambos contratos, pues el contrato marco incorpora condiciones generales aplicables a un variado conjunto de operaciones financieras entre cliente y entidad bancaria, mientras que las permutas financieras constituyen contratos autónomos e independientes aunque en la práctica se articulen formalmente como documentos de confirmación de permutas o ' swaps' ya contemplados en el contrato marco a los que pueden sumar condiciones específicas expresamente pactadas entre las partes en cada confirmación. Pero lo que más relevancia puede tener en el CMOP en relación con los contratos de ' swap ' pactados como confirmación de las bases generales contenidas en el primero, pueden ser los mecanismos y procedimientos de compensación y liquidación o el papel de la entidad bancaria como agente autorizado por la contraparte (lógicamente por su mayor conocimiento del sector) para calcular los tipos de interés aplicables a cada liquidación, los importes resultantes por cada periodo o para determinar las cantidades a pagar en caso de vencimientos anticipados de las operaciones contratadas, particularmente en los casos de cancelación por parte del cliente. Estas reglas generales contenidas en el Contrato Marco condicionan el funcionamiento puntual de cada contrato de ' swap ' o de otra naturaleza, salvo que en el mismo se hubiera pactado de forma específica otra cosa.

CUARTO.-Sobre la nulidad contractual del 'Swap': error esencial y excusable en la prestación del consentimiento contractual.

Según la doctrina general de obligaciones y contratos recogida en el Código Civil, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y obligan desde entonces no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1258 CC ). Sólo hay contrato si concurren consentimiento de los contratantes, objeto cierto en la materia del contrato y causa de la obligación que se establezca ( art. 1261 CC ). El consentimiento será nulo si es prestado por error, violencia, intimidación o dolo ( art. 1265 CC ).

La supuesta complejidad del contrato de permuta de tipos de interés , en sus distintas variantes, junto a la drástica reducción de tipos de interés producida a partir del segundo semestre de 2008 que provocó repetidas liquidaciones negativas para los clientes, ha provocado, a partir del año 2009, una oleada de demandas judiciales reclamando la nulidad del contrato por error en el consentimiento, basado en la inexacta creencia - provocada bien por la inexperiencia y/o por la defectuosa o inexistente información de la entidad bancaria - de que realmente se estaba contratando un seguro para prevenir posibles subidas de tipos de interés (Euribor) en préstamos hipotecarios u otras operaciones bancarias de activo. Algunas sentencias aisladas declaran la nulidad con fundamento en el dolo contractual, si se acredita que la entidad bancaria actuó dolosamente con ánimo de engañar al cliente haciéndole creer que el producto era un seguro para protegerle frente a la subida de tipos (cfr. SAP Álava de 18 de enero de 2011 ).

Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Indica el art. 1300 CC que los contratos en que concurran los requisitos del art. 1261 CC (consentimiento, objeto y causa) pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En tales casos, la acción de nulidad sólo durará cuatro años, computable, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ). Interpretando estos preceptos, la doctrina distingue en nulidad de pleno derecho y anulabilidad, remarcando que el error es obstativo si el consentimiento afecta a alguno de los elementos esenciales del contrato contemplados en el art. 1261 CC (objeto o causa), lo cual abocaría a la nulidad plena o inexistencia absoluta del contrato, insubsanable y no sometida a plazo alguno de prescripción o caducidad. Por el contrario, cuando el error recae sobre algún extremo del contrato que no impide el válido nacimiento del mismo, sino que afecta únicamente a la composición de intereses entre las partes, estaríamos ante un vicio del consentimiento provocado por un inexacto conocimiento de la realidad que daría lugar a una acción de anulación o impugnación contractual sometida a un plazo de caducidad de cuatro años.

De acuerdo con Jurisprudencia consolidada interpretando el precitado art. 1266 CC , el error en el consentimiento debe ser esencial y excusable (o no imputable a quien lo padece), además de constatarse un nexo de causalidad entre el error y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico. Apunta la mejor doctrina civilista y la Jurisprudencia, que el error es esencial cuando recaiga sobre la sustancia del contrato o sobre las condiciones fundamentales del mismo que motivaron la celebración del mismo, esto es, cuando afecte directamente al supuesto de hecho tenido en cuenta por las partes y que resulte decisivo para la celebración del negocio. Y es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, debiendo apreciarse esa diligencia, de acuerdo con los postulados de la buena fe, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso concreto, incluyendo las personales de quien padece el error así como las circunstancias del otro contratante, dado que la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando no merece esa protección por una conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 30 de mayo de 1991 , 18 de febrero , 29 de marzo y 7 de mayo de 1994 , 21 de mayo de 1997 , 29 de diciembre de 1999 , 17 de febrero de 2005 y 17 de julio de 2006 , entre otras).

De lo expuesto se deduce que, para no vulnerar el principio 'pacta sunt servanda', es preciso partir siempre de la presunción de validez de los contratos, siendo necesario para declarar su nulidad o anulabilidad aportar prueba suficiente para destruir o desvirtuar esa presunción. En concreto, la declaración de error esencial y excusable en la declaración de voluntad contractual, determinante de la nulidad del negocio jurídico, debe realizarse con carácter claramente excepcional; únicamente cuando se pueda constatar de la prueba practicada que la declaración de voluntad no se ajusta en absoluto a lo realmente querido y perseguido por la parte que alega la nulidad, quedando fuera de esta apreciación los motivos íntimos o subjetivos de la parte, como puede ser la persecución de un beneficio o la mitigación de pérdidas que finalmente, por las circunstancias que fuere, no han llegado a concretarse.

La mayoría de las sentencias de Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales pronunciadas hasta el momento sobre esta problemática se inclinan a favor de la nulidad contractual por error obstativo o invalidante en el consentimiento del cliente bancario, al entender que se produce un vicio del consentimiento en relación con el objeto del contrato, debido, generalmente, a la novedad del producto financiero conocido como ' swap ' y a la dificultad de los términos contractuales empleados por las entidades bancarias en sus documentos contractuales, unida a una incorrecta o insuficiente información documental y verbal por parte de las entidades financieras oferentes de estos productos en la fase precontractual, incumpliendo la normativa sectorial sobre información a la clientela de productos de inversión, considerando las más de las veces que el cliente yerra cuando contrata un ' swap ' pensando realmente que se trataba de un contrato de seguro de protección de hipotecas frente a hipotéticas subidas de tipos de interés , en lugar de un contrato de intercambio de flujos monetarios resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nocional durante un periodo de duración acordado por las partes. Existe además una marcada tendencia a invertir la carga de la prueba, para, fundándose en la complejidad del contrato y en los deberes de conducta e información de las entidades bancarias, derivar hacia la entidad de crédito demandada la obligación de probar que el producto (' swap ') se ajustaba al perfil y a las necesidades financieras del cliente, y que éste fue debida y puntualmente informado sobre la finalidad del contrato, sus entresijos y los riesgos que entrañaba para el cliente un cambio de escenario en los tipos de interés (cfr., entre otras muchas, SAP Asturias de 27 de enero , 18 de junio de 2010 , 23 de julio de 2010 , 29 de octubre de 2010 y 16 de diciembre de 2010 ; SAP Pontevedra de 7 de abril de 2010 ; SAP León de 22 de junio de 2010 ; SAP Cáceres de 18 de junio de 2010 ; SAP Navarra de 5 de diciembre de 2011 ; SAP Murcia de 14 de diciembre de 2011 ; SAP León de 24 de mayo de 2012 ; SAP Valencia 27 de junio de 2012 ; o SAP Zaragoza de 5 de julio de 2012 ).

Otras, sin embargo, se inclinan por rechazar la nulidad cuando el contratante sea un empresario social, cuyo administrador o administradores deben comportarse en el tráfico con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, por lo que no se puede esperar razonablemente -ni siquiera acreditada la existencia de una relación de confianza entre el cliente y el director o empleados del banco- que confundan un contrato complejo de cobertura alcista de tipos de interés que lleva asociado un riesgo en caso de mantenimiento o bajada de tipos con un seguro que conlleva el pago de una prima que en ningún momento se produce, no siendo por tanto excusable el posible error sobre la esencia del contrato; y menos aun cuando la información de la entidad se considere razonable tanto documental como verbalmente por los empleados del banco, no admitiéndose como posible el error si el contrato contempla distintos escenarios que pueden darse en función de la evolución del Euribor y se pone de manifiesto expresamente la existencia de riesgos en la operación así como la previsión convencional de que la cancelación anticipada del producto se realizará a precio de mercado, remitiendo a una liquidación que deberá realizarse de acuerdo con la variables existentes al tiempo de producirse la cancelación (cfr., entre otras, SAP Burgos, Secc. 3ª, de 19 de mayo de 2011 ; SAP Valencia, Secc. 9ª, de 5 de abril y 11 de julio de 2011 ; SAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de febrero de 2012 ; SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 5 de julio de 2012 ; ó SAP Madrid, Secc. 25ª, de 27 de julio de 2012 ).

La ' quaestio litis ' se centra, pues, en la valoración que deben hacer jueces y tribunales de los elementos fundamentales para la consideración del error en el consentimiento (esencialidad y excusabilidad) aplicados al caso concreto de la contratación de permutas financieras de tipos de interés. Y del examen de la abundante jurisprudencia recaída hasta el momento en situaciones de este tipo, se concluye que no es posible aplicar un mismo patrón de resolución a pesar de ser idéntica la normativa y jurisprudencia aplicable, dependiendo necesariamente la solución final de las circunstancias específicas de cada caso concreto, con las implicaciones negativas que ello conlleva para la seguridad jurídica.

Así pues, para valorar la esencialidad y excusabilidad del error invocado por el demandante es preciso analizar en cada caso concreto: i) el tipo concreto de operación (' swap ' puro, que incluya techos o ' caps ', suelos o ' floors ', la combinación de ambos o ' collars ', que sea bonificado reversible o una mezcla de todos ellos; ii) la información precontractual y contractual, verbal y escrita proporcionada por la entidad bancaria que oferta el producto financiero, incluida la publicidad, los folletos informativos, prestando especial atención a la mayor o menor claridad de los términos contractuales, la inclusión o no de advertencias sobre el riesgo de la operación, así como distintos escenarios de evolución del índice de referencia y la mayor o menor claridad de las cláusulas de cancelación (si bien, la posible oscuridad de cláusulas puntuales puede dar lugar a su anulación, sin afectar al resto del contrato); iii) el perfil del cliente, como particular o como empresario y su menor o mayor experiencia en la contratación de productos bancarios y de inversión o, en general, en el trato con entidades bancarias; iv) las circunstancias concretas en que se celebra el contrato, teniendo en cuenta, en particular, la relación anterior del cliente con el banco y si la permuta financiera es puramente especulativa o está asociado a un contrato de préstamo hipotecario, a varias operaciones de activo con el cliente o a todas las operaciones crediticias que el cliente mantiene con el banco, y también si se ha celebrado un único contrato de ' swap ' vinculado a una sola operación de activo (préstamo hipotecario) o varios contratos sucesivos asociados al conjunto de productos bancarios que el cliente tenga contratados con la misma entidad; v) el conocimiento objetivo que la entidad bancaria puede tener sobre la evolución de tipos de interés , pero también el conocimiento que un cliente experimentado puede tener sobre esa evolución que puede afectar positiva o negativamente al conjunto de sus operaciones crediticias sujetas a tipos variables; vi) el equilibrio razonable de prestaciones entre banco y cliente, que será más evidente cuando el ' swap ' incluya ' caps ' y ' floors ', así como diferenciales para poner límites al pago de intereses para ambas partes, ello, claro está, en el entendido de que el banco no es un simple comisionista del cliente sino un empresario que busca su propio beneficio.

En definitiva, esencialidad y excusabilidad del error constituyen requisitos cumulativos del vicio del consentimiento, si bien deben valorarse en conjunto, pues en la trazabilidad del primer requisito del error ha de influir necesariamente la concurrencia del segundo, ya que la calidad de la información, el perfil del cliente y las circunstancias concretas de la contratación determinarán simultáneamente si hay elementos objetivos para apreciar la existencia misma de error esencial en el objeto de la contratación y si resulta excusable o inexcusable.

La correcta determinación de la concurrencia de error esencial e invencible en la prestación del consentimiento contractual requiere, por tanto, tener en cuenta todas las pruebas aportadas por las partes y hacer una valoración conjunta de la situación en cada caso concreto. Suele afirmarse ligeramente en materia de nulidad de contratos de ' swap ' u otras permutas financieras, que la complejidad del producto financiero obliga a una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la entidad bancaria la demostración de que ha cumplido puntualmente con todas las obligaciones legales de información que le incumben legalmente, incluida la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés de referencia para el contrato de permuta financiera, resultando así que cualquier vulneración de los deberes de información debe considerarse que produce un error esencial y excusable sobre el objeto del contrato. De ser así, se estaría yendo contra el principio de justicia rogada y contra la previsión de cargas dinámicas de la prueba recogida en el art. 217 apartados 2 y 3 LEC ; de forma que corresponde al actor que invoca la nulidad del contrato probar la certeza de los hechos de los que se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda (en este caso, que el ' swap ' es un producto complejo del cual no fue informado debidamente y que no pudo comprender cabalmente con la simple lectura del contrato debido a su falta de experiencia como inversor bancario, proponiendo la prueba documental, testifical y pericial que considere oportuna), y al demandado acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos denunciados por el demandante (aportando el contrato y otros documentos pertinentes para demostrar la existencia de información precontractual y contractual suficiente para el conocimiento y experiencia del cliente en cuestión, así como la testifical de sus directores y empleados para acreditar la existencia de reuniones informativas y la capacidad del cliente para comprender el contrato, todo ello de acuerdo con los deberes legales de información impuestos a las entidades de crédito). Dicho de otra forma, el demandante no puede escudarse en la pretendida complejidad del contrato de permuta financiera y su presunta ignorancia o inexperiencia para trasladar toda la carga de la prueba a la entidad bancaria, sino que tendrá que denunciar el incumplimiento de los deberes legales de información y transparencia, acreditar las circunstancias de la contratación y su propia inexperiencia como inversor o contratante de productos bancarios y financieros, correspondiendo a la entidad de crédito desvirtuar los hechos y circunstancias denunciadas por el actor aportando los mismos o diferentes medios probatorios. Sí es cierto, no obstante, que las posibilidades probatorias pueden no ser las mismas cuando el cliente es un particular o consumidor que cuando es un empresario, pues su perfil profesional, su mayor experiencia en el sector crediticio o el recurso a asesores propios o externos le puede facilitar la prueba de sus alegaciones; en particular que el producto le fue ofertado en condiciones de error o dolo contractual y que el mismo no se ajustaba para nada a su perfil inversor ni a las necesidades reales de gestión de riesgos de su empresa; mientras que el consumidor puede denunciar su ignorancia excusable sobre el producto contratado y trasladar la actividad probatoria hacia el banco que le ofertó y colocó un producto financiero complejo, que deberá demostrar si tal producto se ajusta el perfil y necesidades del consumidor.

En este sentido, como ya han puesto de manifiesto otras Audiencias Provinciales, no cabe desconocer que la verificación del grado de cumplimiento o de vulneración de la normativa de información y transparencia bancaria puede ser un instrumento adecuado a fin de constatar si en cada caso se facilitó o no al cliente bancario información suficiente excluyente del error. Pero eso no significa que el incumplimiento constatado de la disciplina de información pueda fundar por sí solo la nulidad contractual al determinar la concurrencia de error esencial y excusable en el cliente bancario. Dado que la normativa sectorial no asocia la nulidad contractual como sanción jurídico-privada a la vulneración de las exigencias de información por ella establecidas, la verificación del cumplimiento o incumplimiento de esa normativa ha de proyectarse, como un elemento más (sin duda relevante), sobre la valoración de si el cliente bancario dispuso o no de información suficiente, de acuerdo con su propio perfil y experiencia, para neutralizar la existencia del error por él denunciado en su demanda (cfr. SSAP Castellón, Secc. 3ª, de 30 de mayo de 2011 y 28 de febrero de 2012 ; SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 16 de enero de 2012 ; SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de enero de 2012 ; SAP Madrid, Secc. 25ª, de 14 de febrero , 4 de julio y 27 de julio de 2012 ).

QUINTO.-Normativa aplicable en materia de información de la clientela en contratos de ' swap ' ofertados por entidades de crédito.

A la vista de lo anteriormente expuesto, es imprescindible fijar de antemano cuál es la normativa sectorial aplicable a los contratos de permuta financiera de tipos de interés en materia de información, a fin de poder evaluar la conducta seguida por el banco demandado en la fase precontractual y contractual.

En principio, siendo este tipo de contratos de inversión originarios de los mercados secundarios de valores y contemplados como tales en la legislación específica ( art. 2.2 LMV), deberían resultar aplicables a los mismos las normas de conducta sobre transparencia y protección de la clientela previstas en la Ley del Mercado de Valores . Es clara esta conclusión cuando el contrato de ' swap ' sea ofertado por entidades financieras (incluidas las entidades de crédito) que operan en mercados secundarios de valores y referencian el derivado con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos con carácter fundamentalmente especulativo. No es tan claro, sin embargo, cuando el ' swap ' o contrato de permuta financiera es ofertado por entidades de crédito a clientes minoristas, si está vinculado o asociado económicamente, como cobertura de riesgo, a préstamos hipotecarios u otras operaciones de activo concertadas entre el banco oferente y el mismo cliente. La cuestión es si estos contratos deben regirse también por la normativa de información a la clientela de las entidades que prestan servicios de inversión sobre valores mobiliarios e instrumentos financieros, o si deben aplicarse las normas de transparencia e información bancaria, máxime cuando el cliente pueda ser considerado un minorista (particulares o PYMEs).

Hasta el momento, la práctica totalidad de nuestras Audiencias Provinciales ha venido entendiendo que resulta aplicable la legislación del mercado de valores y normativa reglamentaria de desarrollo (cfr., entre las más recientes, SAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de febrero de 2012 ; SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 5 de julio de 2012 ; ó SAP Zaragoza, secc. 5ª, de 12 de julio de 2012 ). De ser así, resultarían aplicables a los primeros contratos de ' swap ' celebrados desde 2003 las normas de conducta previstas en los arts. 79 y ss. LMV, introducidas por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , de medidas de reforma del sistema financiero, así como el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, del Ministerio de Economía y Hacienda, de normas de actuación en los mercados de valores y en registros obligatorios; en concreto a los contratos celebrados hasta el 21 de junio de 2008, fecha en que las entidades de servicios financieros resultan obligadas a adaptar sus estatutos, documentos y procedimientos de información a las nuevas reglas que fueron establecidas en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (' Markets in Financial Instruments Directive ', MiFID), la cual fue incorporada al ordenamiento interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, entrando en vigor el día 21 de diciembre del mismo año (si bien, como decimos, en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera , los deberes impuestos no serían exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión hasta el día 21 de junio de 2008, seis meses después de su entrada en vigor), y también por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, el cual incorpora al ordenamiento español la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, y que establece en nuestro ordenamiento un completo catálogo de normas a seguir por las entidades que prestan servicios de inversión, sustituyendo en amplia medida lo dispuesto anteriormente en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, para establecer un régimen mucho más extenso de información a la clientela, exigiendo la realización de un test o examen de idoneidad o conveniencia antes de la prestación del servicio, así como un régimen de seguimiento para la ejecución de las órdenes de los clientes, distinguiendo al efecto entre el tratamiento -mucho más cuidadoso- que debe darse a los clientes minoristas del conferido a los clientes con perfil inversor profesional.

Sin embargo, no habría que olvidar que cuando el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, dispuso que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipos de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, y que deberán ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés , señaló en el párrafo segundo de su apartado 2 que ' (L)as características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito '. De modo que la norma que sirvió de cobertura a las entidades de crédito para ofertar masivamente contratos de permuta financiera de tipos de interés como cobertura del riesgo alcista de tipos en préstamos hipotecarios y en otras operaciones de activo a interés variable, impuso asimismo a las entidades de crédito que ofertasen esas coberturas de tipos de interés la obligación legal de someterse y cumplir las normas de conducta propias del sector bancario en materia de información a la clientela. También el art. 79 quáter LMV introducido por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva MiFID, relativo a las excepciones a las obligaciones de información y de registro de contratos impuestas en los arts. 79bis y 79 ter LMV a las entidades que presten servicios de inversión en mercados de valores o en relación con productos financieros tipificados en la legislación de mercado de valores (en vigor desde el 21 de diciembre de 2007), establece que '(L)o dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ', remitiéndose así implícitamente a supuestos como el recogido en el art. 19.2 de la Ley 36/2003 .

Por lo tanto, parece que ambos preceptos remiten consciente y expresamente -aunque de forma poco clara- a la aplicación de la normativa específica bancaria sobre información a la clientela cuando se trata de derivados financieros ofertados por entidades de crédito que estén vinculados a operaciones bancarias de activo, como sucede en particular con los contratos de ' swap ' vinculados económicamente a préstamos hipotecarios o, por extensión, a cualesquiera otras operaciones crediticias (pólizas de crédito, pólizas de descuento, contratos de leasing). Esta impresión ha sido confirmada por la Resolución conjunta de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura, publicada con fecha de 20 de abril de 2010, la cual tiene por objeto delimitar los casos en que las competencias supervisoras y de resolución de reclamaciones que afectan a instrumentos financieros derivados de cobertura de riesgos de tipos de interés o divisa corresponden a la CNMV o al Banco de España, señalando de manera explícita que ' (A)unque la supervisión de estos instrumentos financieros corresponde en principio a la CNMV, sin embargo, en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura, el Banco de España, por la vía de la accesoriedad, resultará competente respecto de un servicio de inversión que aparece ofertado como 'parte de ellos' '; e indicando después, para explicar este último concepto, que ' no se exige una contratación simultánea de los dos productos, bancario y derivado vinculado, siendo posible que el segundo se haya contratado a posteriori y durante el plazo de vigencia del producto bancario ', y que ' no es determinante para delimitar la competencia del Banco de España o de la CNMV, el hecho de que el producto bancario esté garantizado con un derecho real de hipoteca o no ', apuntando que ' (I)ndependientemente de que la Ley 36/2003 obliga a las entidades de crédito a ofertar el derivado de cobertura sólo en relación con los préstamos con garantía hipotecaria, si el derivado se vincula (por ofrecimiento de la entidad de crédito o por voluntad del cliente) a otro tipo de productos bancarios (préstamos personales sin garantía hipotecaria, líneas de crédito...) la existencia de la vinculación (...) ha de determinar el mismo reparto competencial, independientemente que en la formación de voluntad de la entidad de crédito haya mediado un precepto legal o no, ya que el efecto y la situación (vinculación de un servicio de inversión a un producto bancario) es la misma '. En todo caso se exige para que se pueda hablar de vinculación, ' que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir ', abarcando tanto los casos de vinculación expresa y formal del derivado con el producto bancario en el contrato, como los casos en que a pesar de no pactarse esa vinculación formal y expresa las partes del contrato reconocen que la oferta y contratación se hizo en ese sentido, o cuando existe plena coincidencia entre algún elemento esencial de ambos productos, como es el plazo de vigencia del derivado coincidente con el del producto bancario, o cuando siendo menor el plazo de vigencia del derivado aparece comercializado, ofertado y vinculado claramente a través de los clausulados de ambos productos a pesar de no preverse la cancelación conjunta y simultánea de ambos; también en aquellos casos en que un único derivado se encuentra vinculado a dos o más productos bancarios siempre que hayan sido comercializados por una misma entidad.

En definitiva, la Resolución conjunta de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura, de 20 de abril de 2010, no hace sino poner de manifiesto lo que ya se recogía con menor claridad en el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre (para los contratos anteriores al 21 de junio de 2008) y en el art. 79 quáter LMV /212884 (para los posteriores a esa fecha), resultando así de aplicación a los contratos de permutas financieras de tipos de interés concertados por entidades de crédito con su clientela (particulares o empresarios) vinculados a operaciones de activo preexistentes o ' de novo ' la normativa estrictamente bancaria sobre transparencia e información de la clientela. De hecho así lo declara expresamente la mencionada Resolución conjunta de la CNMV y del Banco de España de 20 de abril de 2010: ' En todos aquellos supuestos de vinculación del derivado con un producto/s bancario/s concreto, únicamente se exigirá para su comercialización el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa bancaria '. ' Fuera de estos supuestos, la CNMV asume la competencia en materia de supervisión respecto a las dos aludidas normas de conducta de información al inversor y valoración de riesgos, así como en lo referente a la resolución de las reclamaciones planteadas, aplicando las normas de conducta MiFID referidas en la LMV y normas de desarrollo '.

Esta interpretación ofrecida por la CNMV y el BE resulta asimismo de aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su fecha de promulgación, el 20 de abril de 2010, en la medida que sirve como pauta interpretativa vinculante para entidades de crédito y financieras (y por ende para jueces y tribunales) a partir de los principios sentados en los precitados art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre (para los contratos anteriores al 21 de junio de 2008) y art. 79 quáter LMV (para los contratos posteriores a esa fecha).

Así, la normativa bancaria de información a la clientela aplicable a los contratos de permuta financiera de tipos de interés ofertados por entidades de crédito vinculados a uno o varios productos bancarios ofertados o contratados con clientes de la misma entidad, será la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, complementada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, ambas derogadas y sustituidas por la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, en vigor desde el 30 de junio de 2010, desarrollada por la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.

Conviene asimismo tener en cuenta la Resolución del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de junio de 2009 en relación con los ' swaps ', según la cual: ' Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros' (...) 'Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada' (...) '...Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipos de interés '.

Por lo demás, este tipo de contratos contienen clausulados de condiciones generales a los que se unen pactos o condiciones particulares entre las partes, por lo que quedarán sujetos al control establecido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y se celebren con consumidores vinculado a un préstamo hipotecario u otro producto bancario de activo quedarán sometidos a lo dispuesto en el art. 10 y 10bis de la LGDCU 1984 , vigente hasta el 30 de noviembre de 2007, y después de esa fecha a lo establecido en los arts. 80, 82 y concordantes del TRLGDCU 2007.

SEXTO.-El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

La carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria - la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada.

La prueba del cumplimiento del deber de información previo a la suscripción del contrato no puede consistir tan sólo en la cláusula que aparece en el contrato que refiere, que ' se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos les son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones 'IRS' objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponde cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera'. Máxime cuando lo que tampoco dice la cláusula es que puede dar lugar a pérdidas y cuando el contenido del contrato no se puede calificar de claro, transparente y de fácil comprensión para cualquiera y adolece de omisiones relevantes que implican que la demandante no pudiera conocer los riesgos que asumía, ni la forma y método de la cancelación anticipada, por más que el funcionamiento del producto no apareciera en exceso complejo, especialmente si resulta la portada, esta sí sumamente clara y precisa, tan sólo se hace referencia a la contratación de una cobertura del tipo de interés para protegerse ante las posibles subidas de los mismos.

Y como dice la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero del 2011 , el hecho de que el cliente 'cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión'.

La cuestión principal a resolver es, pues, si cuando firmó el demandante el contrato tenían información suficiente para formar su voluntad sin error o, de existir ese error, si puede considerarse excusable o inexcusable por falta de diligencia, es decir, si en el supuesto concreto ha existido información adecuada, por parte de la entidad bancaria, a las circunstancias concretas de la demandante y tipo de negocio -producto complejo en su estructura, no en su funcionamiento, pero sí por la finalidad especulativa que encubre y por el alto riesgo que conlleva y oculta, que nada tiene que ver con un seguro, y que, cuando se trata de personas no experimentadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, exige al Banco informar adecuadamente sobre los riesgos de la operación-; así como, si la demandada realizó alguna maquinación insidiosa, teniendo presente la obligación de informar que recaía sobre ella, conforme a la legislación aplicable en aquel momento -31 de mayo de 2007- y significadamente la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, al venir considerada por el Banco de España y la Comisión del Mercado de Valores incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito.

SÉPTIMO.-De la prueba practicada en el acto del juicio resulta que el actor es licenciado en económicas por la Universidad de Bilbao habiendo trabajado en empresas vinculadas al ramo del seguro y consultoría personal, especialmente en el campo de las relaciones humanas y ventas, pero nunca en el sector financiero, insistiendo en su declaración en que el producto le fue ofrecido como un seguro, llegando a interesarse por la prima correspondiente, pero la entidad bancaria le comunicó que no había prima dado que era un producto que se ofrecía a los buenos clientes, insistiendo siempre en que se trataba de una cobertura frente a subidas de tipos de interés, en unos momentos en los que era evidente que los tipos de referencia siempre subían. Admite que no se dice en el contrato que se tratase de un seguro pero siempre le insistieron en que funcionaba como un seguro, hablándole de 'cobertura'. Afirma haber recibido liquidaciones favorables, interesándose por la primera ante el banco que le comunicó que era correcta por la subida de tipos de interés. El director del banco era conocido y sabía perfectamente de la situación personal y financiera del demandante, teniendo confianza en él.

El director de la entidad bancaria reconoce en su declaración que ofreció el producto porque entendía que era idóneo para el cliente, sin ofrecerle otras alternativas, ya que era una cobertura muy sencilla. Preguntado sobre la cancelación del producto afirma que hay que llevar a cabo la valoración según el precio de mercado, y que determinará un coste o no sin que se pueda determinar previamente, en función de los costes o activos subyacentes como ocurre en todo fondo de inversión, lo que pone de relieve que no se trataba de un producto tan sencillo como en un principio afirma.

El director de la sucursal reconoció igualmente que no se llevó a cabo ninguna simulación a partir de liquidaciones concretas ni siquiera de la cancelación y sus costes, pero que sí se habló de que podía ocurrir si bajaban los tipos de interés. Se insiste en que se trata de un producto cerrado y que se renunció a efectuar el test porque entendía que el cliente ya conocía el producto a pesar de ser minorista.

Más adelante el director reconoce que no explicó al cliente que podía ocurrir si cancelaba el préstamo, y en concreto que el producto contratado seguiría subsistiendo, no recordando haberle dicho nunca que se trataba de un producto especulativo. Si le dijo que equivalía más o menos a convertir el tipo variable en un tipo fijo. Entendía que en esos momentos había una evolución de tipos de interés al alza, según las perspectivas que nadie sabía lo que iba a pasar, lo que en modo alguno se corresponde, como lo analizaremos, con las previsiones de las entidades bancarias y la propia Unión Europea en el momento de la contratación del producto.

El director insiste en que se trata de una operación de cobertura de determinadas condiciones financieras y que entendió que el cliente conocía sobradamente el producto, que reconoce directamente que es especulativo. Considera que el cliente tenía experiencia por haber contratado este mismo tipo de producto con anterioridad por tener experiencia en renta variable al ser propietario de acciones, aceptando totalmente el riesgo el cliente.

OCTAVO.-Como decimos, el contrato se formaliza el 11 de enero de 2008.

Según informes del Banco de España, con referencia a la actuación del Banco Central Europeo ante la crisis financiera, este último, a lo largo del año 2007, y ante la falta de confianza recíproca entre los bancos y la disminución del crédito entre ellos, se ve obligado a inyectar grandes cantidades de dinero única y exclusivamente para los bancos intentando así salvarles. A lo largo del año 2008 la situación empeora, produciéndose la quiebra de determinadas entidades financieras norteamericanas que arrastran tras de sí a muchas otras, y al mismo tiempo el Banco Central Europeo, entre cuyas misiones encuentra la de controlar la inflación en el ámbito de la zona euro, es consciente de la crisis real, y no sólo financiera, por lo que, como reacción inmediata se plantea ya a mediados del año 2008 la necesidad de proceder a una bajada de los tipos de interés. Por lo tanto, podemos concluir, que cuando se realiza el presente contrato, las entidades bancarias disponían de información suficiente que en ningún momento trasladaron a sus clientes, respecto de la inminente bajada de tipos de interés, por lo que los contratos realizados en condiciones como la que ahora nos ocupa, son manifiestamente engañosos, puesto que, sin perjuicio de puntuales liquidaciones positivas para el cliente, en su mayor parte, se iban a producir liquidaciones negativas para el mismo, y por lo tanto beneficiosas para el banco, máxime si se pacta una larga duración y si la cancelación queda en manos del Banco.

Asi el Informe del BCE, Boletín mensual Nº 63, de octubre de 2010 expone:

'La reciente crisis financiera mundial y la consiguiente recesión económica han exigido respuestas de política económica sin precedentes por parte de las autoridades fiscales y monetarias de todo el mundo.

Desde el inicio de las tensiones financieras a mediados de 2007, el BCE ha reaccionado con prontitud y decisión ante el deterioro de la situación económica y financiera, con el propósito de mantener la estabilidad de precios a medio plazo. Además de reducir los tipos de interés hasta niveles nunca observados en los países de la zona del euro en las últimas décadas, en la fase más aguda de tensiones en los mercados financieros el Eurosistema adoptó una serie de medidas de política monetaria no convencionales, que comprenden las «medidas de apoyo reforzado al crédito» y el Programa para los Mercados de Valores. Estas audaces medidas extraordinarias han contribuido a sustentar la intermediación financiera en la zona del euro y han desempeñado un papel decisivo para preservar la disponibilidad de crédito para los hogares y las empresas, al tiempo que cumplían fielmente el objetivo primordial del BCE de mantener la estabilidad de precios a medio plazo en la zona del euro. Debido a su carácter temporal, algunas de las medidas de política monetaria no convencionales adoptadas por el BCE en respuesta a la crisis ya han sido eliminadas, mientras que otras se retirarán gradualmente en cuanto la situación económica y financiera se normalice. En este artículo se analiza de forma pormenorizada cómo ha respondido el BCE en las distintas fases de las tensiones financieras en el marco de su estrategia de política monetaria a medio plazo, y se describen los resultados de las medidas adoptadas.

Cuando surgieron las primeras señales de tensiones en los mercados financieros a mediados de 2007, el BCE actuó con celeridad, anticipando una mayor provisión de liquidez a las instituciones financieras, a fin de intentar contrarrestar las perturbaciones en el mercado interbancario. En los meses siguientes se establecieron líneas swap entre los principales bancos centrales, básicamente para contener las crecientes presiones en los mercados de financiación a corto plazo en dólares estadounidenses. Tras la quiebra del banco de inversiones Lehman Brothers en Estados Unidos en septiembre de 2008, los temores generalizados respecto a la solvencia de las instituciones financieras llevaron al sistema financiero mundial al borde del colapso. Para corregir el mal funcionamiento de los mercados y limitar el riesgo de contagio a la economía real, y, en definitiva, para garantizar la estabilidad de precios, las autoridades monetarias de todo el mundo redujeron sus tipos de interés oficiales hasta niveles históricamente bajos y adoptaron una serie de medidas de política monetaria no convencionales. Al mismo tiempo, las autoridades fiscales adoptaron un conjunto de medidas, como los planes de recapitalización o los avales públicos, diseñadas para evitar la insolvencia de instituciones financieras de importancia sistémica o para hacer frente a los problemas de financiación de entidades solventes pero con déficit de liquidez.'

En esta situación podemos afirmar el evidente interés que el banco demandado podía tener en celebrar a toda costa el contrato que nos ocupa, pues frente a liquidaciones positivas para el cliente durante algunos meses, y de escasa cuantía, podrían producirse en un futuro a corto o medio plazo liquidaciones de mucha mayor cuantía en favor del propio banco. Es decir, se está ofreciendo a los clientes un producto supuestamente para asegurarse de la constante subida de los tipos de interés, cuando se es consciente de que en cuestión de meses se producirá una fuerte bajada en los mismos.

NOVENO.-La declaración del director de la oficina bancaria es sumamente clara en cuanto a qué tipo de producto se ofreció al cliente. Se trataba de dar una cobertura frente a las subidas de los tipos de interés.

La palabra cobertura según el diccionario de la Real Academia Española, en la acepción que aquí interesa, significa: ' 7. f. Metálico, divisas u otros valores que sirven de garantía para la emisión de billetes de banco o para otras operaciones financieras o mercantiles '.

Pero mayor claridad arroja aún el diccionario de María Moliner: ' 6 Reserva de oro que garantiza el valor del papel moneda. En general, conjunto de valores que sirven de garantía en una operación financiera o mercantil. 7 Aquello que permite estar protegido ante las consecuencias de una responsabilidad; por ejemplo, un seguro a terceros en caso de accidente '.

Como se puede observar, se está pensando siempre en algo que sirve de garantía frente a algo, e incluso, se equipara a una forma de protección frente a determinadas responsabilidades, como puede ser un seguro.

En ningún momento, la palabra cobertura es equiparable a la palabra permuta o intercambio de tipos de interés o de flujos financieros.

De manera que los propios términos del contrato no aparecen expresados con la suficiente claridad como para comprender su objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos, siendo además claramente engañosos, siendo así que a la entidad bancaria debe exigírsele una diligencia profesional, con un riguroso deber de adaptarse a las circunstancias y características de la operación a contratar y de la persona a la que dirige esa contratación, información en atención a la concreta situación y necesidades de la empresa sobre el riesgo real o eventual consecuencia negativa de la contratación, en el caso de fluctuaciones inesperadas e improbables (no tanto para la mesa de negociación y dirección del banco, según lo anteriormente expuesto) de los tipos de interés , con ejemplos de costos reales que pudieran derivarse, que no consta que se llevase a cabo en absoluto en el presente caso.

El deber de información en este tipo de contratos, por sus características, exige unas explicaciones de su contenido, sobre todo porque recoge unas reglas y fórmulas de cálculo cuya comprensión sólo está al alcance de clientes experimentados o con conocimientos específicos o, al menos, cualificados. Podemos concluir, al no haber acreditado la demandada lo contrario, que tal información no existió y que nada se explicó a la demandante sobre los riesgos del producto en el caso, ciertamente posible, de bajar los tipos de interés.

Puede ser que la entidad demandada explicara someramente a la actora los elementos básicos del producto, pero no se ha acreditado que la demandante hubiera recibido información, escrita o verbal, completa y adecuada y hubiera tenido tiempo para reflexionar sobre las condiciones, beneficios y riesgos que le podía suponer el funcionamiento del producto y su repercusión sobre las cargas financieras con interés variable que tenía, ya que no existe prueba sobre la información suministrada a la demandante, ni sobre su antelación a la suscripción del contrato, ofrecido por la entidad bancaria, y no al revés, ni consta que se le realizaran test de conocimiento y conveniencia de tan complejo producto financiero, ni que se ofrecieran ejemplos sobre las posibles fluctuaciones de las operaciones en función de las variaciones de los tipos de interés , que se considera necesario en cuanto que la actora no estaba especialmente familiarizada con el producto, no tenía conocimientos específicos sobre el mismo y no era persona experimentada en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero - sólo los relativos a la financiación habitual de su empresa-, pero no probó, que antes de suscribir el contrato se entregó el folleto explicativo y se dio explicación. En cualquier caso, recayendo en la entidad bancaria la carga de la prueba de la información sobre el riesgo que asumía el cliente en caso de bajar los tipos de interés , la demandada no ha aportado la misma y, como dice la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , 'ante versiones contradictorias la carga de la prueba recae sobre quien se ampara en la realidad de dicha información: el banco'.

DÉCIMO.-El demandante ha reconocido que es licenciado en económicas por la Universidad de Bilbao y su experiencia en el mundo empresarial, pero preferentemente vinculado a recursos humanos y contratación, no a actividades directamente financieras, debiendo corresponder la carga de la prueba de la experiencia del cliente en este tipo de productos complejos a la entidad bancaria.

Las condiciones personales de los demandantes en modo alguno pueden servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir fielmente la obligación de información exigida por la normativa anteriormente citada en esta sentencia, o la realización del correspondiente test de idoneidad o conveniencia del producto ofertado, correspondiendo la carga de la prueba de haber cumplido fielmente con dichas obligaciones a la entidad bancaria, dado que nos encontramos ante un contrato de adhesión, celebrado con consumidores, sin especiales conocimientos financieros, y ello con independencia de que el demandante haya estudiado economía o trabajado en el sector empresarial, especialmente en seguros, recursos humanos y marketing.

En definitiva, se hizo creer al demandante que el producto ofertado tenía una finalidad de cobertura frente a la fluctuación del tipo de interés amortiguando el riesgo de subida de los tipos de interés , asociada a un endeudamiento con el propio banco demandado, pero sin darle una información precisa, ni antes ni en el momento de celebrar el contrato, del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencias de la bajada de los tipos de interés , que fue lo que posteriormente acaeció, y tampoco se le informó sobre las consecuencias y alcance de la cancelación anticipada del contrato y ello supone declarar que existió vicio de consentimiento por error -por la falta de información completa y adecuada exigible a la entidad bancaria para la formación correcta del consentimiento de la actora- en elementos esenciales -los riesgos de la operación y costes y otros extremos de la cancelación anticipada- inexcusable -no imputable ni atribuible a negligencia de la parte que lo alega, la demandante, dado que no tiene la condición de experta financiera-, que determina, por invalidante, la nulidad del contrato.

Es especialmente significativo al respecto el hecho de que el producto contratado, ofrecido como de cobertura ante el riesgo de subidas de tipos de interés, continuaba subsistiendo aún después de la cancelación del préstamo hipotecario al que se encontraba supuestamente íntimamente vinculado, ya que una vez que el cliente tuvo conocimiento de las liquidaciones negativas y de las implicaciones que ello suponía procedió de inmediato a cancelar la hipoteca, lo que no evitó que hubiese que hacer frente a nuevas liquidaciones y un alto coste de cancelación del producto. Esto pone manifiestamente de relieve que nos encontramos ante un producto especulativo, alejado de esa finalidad de cobertura frente a subidas de tipos de interés.

Procede, pues, estimar el presente recurso de apelación, declarando la nulidad del contrato suscrito con la entidad bancaria.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas, siendo notoria la existencia de sentencias discrepantes en torno a la materia, dictadas por las Audiencias Provinciales, debe apreciarse la existencia de serias dudas de derecho que permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo y no hacer expresa imposición de las costas causadas ni en la primera instancia, ni en la apelación. ( artículo 394., in fine de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eladio debemos revocar la sentencia de instancia,, dictada en el procedimiento ordinario Nº 846/13 del juzgado de Primera Instancia número 7 de Salamancay, estimando la demanda interpuesta por dicha representación debemos declarar la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato de intercambio de tipos /cuotas suscrito entre DON Eladio y BANCO DE SABADELL, S.A. el 11 de enero de 2008, condenando a la entidad bancaria al reintegro al actor de las cantidades correspondientes las liquidaciones negativas efectuadas sin perjuicio de que el demandante proceda a su vez a la restitución de las cantidades percibidas como liquidaciones positivas, procediéndose así a la compensación de saldos, condenando a la demandada a restituir al actor a cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase es el encargado en sus cuentas como consecuencia del contrato anulado, más el pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por el actor, si bien éste deberá hacer frente también al pago de los intereses correspondientes a las liquidaciones positivas percibidas, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en primera instancia y en este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-