Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 1/2014 de 02 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 1/14

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Alcoy

Autos nº 555/11

S E N T E N C I A Nº 86/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a dos de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 1/14 los autos de Juicio Ordinario nº 555/01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Alcoy en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante FUTURO CIUDAD AMPOSTA SL que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisco J. Gadea Espi y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Mª Pilar Fernández Ibáñez y por la parte demandada FONT GANDIA CONSTRUCCIONES SL representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Rafael Palmer Peidró y defendido/a por el/la Letrado Sr. Botella Estrada.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Alcoy y en los autos de Juicio Ordinario nº 555/01 en fecha 6 de Marzo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gadea Espi en nombre y representación Futuro Ciudad Amposta SL contra Font Gandia Construcciones SL, representada por el Procurador Sr. Palmer Peidro, Debo Absolver y Absuelvo de todas las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Palmer Peidro, en nombre y representación Font Gandia Construcciones SL contra Futuro Ciudad Amposta SL debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora 1,601.804,57€, intereses legales conforme al fundamento de derecho cuarto, sin expresa condena en costas.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de ambas partes siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 1/14.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 1 de Abril de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia, desestima las pretensiones de la mercantil demandante Futuro Ciudad de Amposta S.L. frente a la mercantil Font Gandía Construcciones S.L., derivadas del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales pactado entre las mismas; y estima en parte la demanda de reconvención planteada por ésta última frente a la primera, derivada del mismo contrato; siendo objeto de recurso de apelación por ambos litigantes. Hay que partir en el presente caso, del hecho reconocido por ambas partes, que si bien se suscribieron inicialmente dos contratos por escrito a precio alzado con suministro de materiales, relativos a la urbanización del Sector Suelo Urbano no consolidado PMU 1 'El Cementeri' y a la edificación sobre las parcelas 9 y 10 del Proyecto de Urbanización PMU 1 de las unidades de obra contenidas en el proyecto de ejecución lote 2 de la parcela 10, concretamente la edificación comercial en planta baja sobre la parcela 10 y aparcamiento en sótano sobre las parcelas 9 y 10; el resto de la edificación fue ejecutado sin necesidad de suscribir nuevos contratos por escrito.

Centra la mercantil, actora promotora, Futuro Ciudad de Amposta S.L. su recurso en: 1º Omisión en la sentencia de instancia de pronunciamiento alguno respecto de la cantidad reclamada en concepto de retenciones (3%) y pagos a cuenta prorrata (1%), lo que constituye incongruencia por omisión, que le causa indefensión.

2º Error u omisión en la apreciación de la prueba, pues se estima en parte la demanda de reconvención, sin hacer referencia alguna al documento suscrito con fecha 30 de diciembre de 2010 suscrito por D. Antonio Font Gandía en nombre y representación de la mercantil Font Gandía Construcciones S.L., en cuanto al hecho de que la demandada no llegó a finalizar las obras conforme a lo contratado, ni procedió a acometer las subsanaciones a que se hace referencia en dicho documento; alegando que ello le da derecho a retener la cantidad a la que ha sido condenada.

Frente a dicho recurso se opone la mercantil constructora demandada, alegando en primer lugar que el citado recurso infringe lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC en cuanto no cita que pronunciamientos impugna. Dicho motivo de oposición no puede ser acogido, por cuanto el recurso si especifica que pronunciamientos impugna y sus motivos, tal y como se ha hecho constar, y ello pese a la parquedad con que se expresa; no resultando impugnadas las restantes decisiones de la resolución de instancia, distintas a las recogidas en el recurso.

El recurso no puede merecer favorable acogida; no se puede olvidar que el objeto del procedimiento quedó limitado en el acto de la Audiencia previa a una acción de cumplimiento del contrato con indemnización de daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de las obras, concluyendo la sentencia que el retraso en la entrega no fue imputable a la mercantil constructora, pronunciamiento este que no se impugna por la mercantil promotora apelante.

Consecuentemente, si quedaron excluidos del suplico de la demanda los puntos d), e), f) y g) relativos todos ellos a la obligación de reparar desperfectos e indemnizaciones por retraso en dicha reparación; quedando circunscrito el objeto de la demanda principal y del suplico, a la acción declarativa de cumplimiento del contrato de obra con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las obras. Y se concluye en la sentencia que no hubo tal incumplimiento por causa que fuese imputable a la constructora; no resultaba procedente retención alguna sobre el precio, ni hubo el error en la valoración de la prueba denunciado, puesto que el Juzgador no debía pronunciarse sobre tales extremos, al haber quedado excluidos de la pretensión en el acto de la Audiencia Previa. Sin que por la parte demandante se impugnase dicha decisión, ni en aquel acto, ni al interponer el presente recurso de apelación.

Segundo.- El recurso de apelación de la mercantil constructora y demandante de reconvención, se circunscribe a aquellos extremos de la demanda de reconvención que fueron desestimados por la sentencia de instancia, entendiendo que concurre error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, y en concreto se circunscriben a la reclamación de varias partidas que fueron descartadas por el juzgador de instancia:

1º partida de 123.212'27 € por los conceptos de 3% de beneficio industrial, 6% de gastos generales e IVA, derivados de los trabajos realizados en las obras de urbanización que inicialmente no estaban previstos.

2º partida de 326.200'19 € por trabajos realizados en la superficie de la parcela 9.

3º partida de 29.323'86 € por trabajos realizados por terceras empresas contratadas para asegurar la estanquidad de la cubierta y las soluciones aplicadas, la inspección de tuberías y conducciones, exigidos por la empresa Carrefour para control de calidad del supermercado.

La sentencia de instancia entendió que tan solo adeudaba la mercantil promotora a la demandante de reconvención la suma de 1.601. 804'57 € del precio pactado, rechazando las restantes partidas reclamadas al entender que no había quedado acreditado que tales gastos se hubiesen realizado con la autorización de la promotora o de la dirección facultativa de la obra, además de no resultar posible su determinación y fijación de manera concluyente, al no haberse suscrito contratos escritos para su ejecución.

Por lo que respecta a la primera de las partidas reclamadas, ha quedado acreditado, que la obra inicial de urbanización, se presupuestó según contrato en la suma de 2.241.950'33 € sin IVA; ascendiendo el certificado final de obra a la suma de 2.767.276 €, en virtud de una serie de obras ejecutadas e inicialmente no previstas, que resultan del informe elaborado por el Sr. Domingo (doc. nº 4 de la CD). Según dicho certificado final de obras (pag. 2 del doc. nº 5 de la CD), realizado por el citado Arquitecto a instancias de la contratista, se realizaron 14 certificaciones mensuales correlativas, siendo la última correspondiente al mes de diciembre de 2010; así mismo consta que las mediciones que configuran dicha certificación han sido constatadas con las realizadas por el aparejador de la obra encargado de llevarlas a cabo a pie de obra. Así mismo consta en dicho documento, al folio 184 vuelto, que el total presupuesto de ejecución material es de 2.767.276 € y deducida la certificación anterior (2.492.729'9), hace un total de ejecución material de 274.546'09 € a lo que hay que añadir 8.236'38 € por el 3% de beneficio industrial y 16.472'77 € por el 6% de gastos generales, lo que hacen un total de 299.255'24 €. Por lo que en cualquier caso, la cantidad a reclamar como debida por los conceptos de beneficio industrial y gastos generales, serían los citados de 24.709'15 € a los que habría que añadir el Iva del exceso de obra (274.546'09 €), que ascendería a 49.418'30 €, resultando por tanto una cantidad sustancialmente inferior a la reclamada por tales conceptos; pues no hay que olvidar que el precio pactado, según el contenido del contrato ya incluía el beneficio industrial y los gastos generales.

Sin embargo, entendemos que en ningún caso procede el devengo reclamado, al tratarse de unidades de obra necesarias e imprescindibles para una correcta urbanización del sector contratado, en la medida en que la cláusula 1º del contrato se recoge que el PROMOTOR autoriza al Director de la obra para que realice aquellas modificaciones al Proyecto Técnico que sean necesarias e imprescindibles para su correcta ejecución, modificaciones cuya ejecución están incluidas en el presente contrato, asumiendo LA CONTRATA, con la suscripción del mismo, la ejecución de las mismas, sin coste adicional alguno para EL PROMOTOR; y en el mismo sentido, la cláusula 4º del contrato de urbanización hace constar en cuanto al precio que, las diferencias de medición en mas o en menos que pudieran darse en relación con la realidad, no producirán variación alguna sobre el precio alzado global. Señalando también que, las variaciones de obra que tengan su causa en la forma, condiciones de ejecución, interpretación y fijación de detalles por parte de la DIRECCIÓN FACULTATIVA o del PROMOTOR, así como, la ejecución de nuevas unidades que se hubieran omitido en el presupuesto económico del Proyecto Técnico pero que resulten necesarias e imprescindibles para la correcta ejecución de la edificación, según las normas de la buena construcción, no supondrá modificación alguna de los precios de las unidades de obras pactados y en consecuencia, tampoco del precio global. En la medida en que nos encontramos ante este supuesto, no resulta procedente estimar la cantidad reclamada.

Por lo que respecta a la segunda de las partidas compartimos plenamente las conclusiones del juzgador de instancia, pues las mismas vienen referidas a obras ejecutadas sin que se hubiese celebrado contrato escrito respecto de las mismas, por lo que se desconoce cual fue el alcance exacto de lo pactado; no se puede determinar si estaban fuera de presupuesto, correspondiendo al demandante que lo solicita la carga de determinar que dichas obras estaban fuera del citado presupuesto. Si a ello se añade que el importe de la certificación obrante al doc. nº 21, no se corresponde con el importe de la certificación obrante al doc. nº 20, ni con la factura proforma emitida por la constructora apelante y obrante al doc. nº 22; debemos de concluir que no queda plenamente constatado que lo ejecutado no se encontrase incluido en el precio pactado.

Y por último, en cuanto a la tercera partida, entendemos que tampoco puede ser acogida, puesto que los controles de calidad, sean o no exigidos por la empresa arrendataria de la nave o por la promotora, deben ser abonados salvo pacto en contrario por la empresa constructora que con ello se asegura de la inexistencia de concretos defectos en la ejecución de los trabajos encomendados y cuyo correcto cumplimiento a ella compete. Así en los contratos que si fueron suscritos entre las partes, se hace constar que el precio comprende todos los gastos que pudieran ocasionarse, tales como permisos provisionales para medios auxiliares o cualesquiera otros que pudieran producirse y fuesen consecuencia de la ejecución material de las obras.

Si a todo lo anterior se añade que el legal representante y administrador único de la mercantil constructora, reconoció en documento de fecha 30 de diciembre de 2010 que el importe total de las obras ejecutadas por Font Gandía Construcciones S.L. por cuenta y encargo de Futuro Ciudad de Amposta S.L. ascendía a la suma de 14.927.834'57 €, IVA incluido; de los cuales había recibido 13.326.030 €, por lo que solo restaba por abonar la suma de 1.601.804'57 €. Es evidente que solo se adeuda dicho importe, como acertadamente concluyó el juzgador de instancia en la sentencia dictada. Alega al efecto la mercantil constructora apelante que dicho documento debe interpretarse en función de las circunstancias en que fue firmado, para comprobar la actuación coactiva ejercitada por el Promotor, pues fue redactado por éste y firmado en el Banco Popular sin estar presente el Promotor y que solo tras su firma se entregaría la suma de 564.564 €. Sin embargo dichas alegaciones no pueden merecer favorable acogida, por cuanto que no existe prueba suficiente que acredite la concurrencia de un vicio del consentimiento que deje sin efecto o anule el contenido de dicho documento. Como señala el art. 326 de la LEC , los documentos privados harán plena prueba en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Esto es, acreditan el hecho, acto o estado de cosas a que se refieren, su fecha y las personas intervinientes; pero no se extiende ni a su contenido, ni a las declaraciones que en el documento hagan los otorgantes, pues la veracidad intrínseca de los mismos puede ser desvirtuada por otra probanza ( STS de 22.10.04 ). Sin olvidar que la eficacia probatoria de un documento privado reconocido y no impugnado, no es superior a la de otros elementos probatorios, de modo que no implica que tengan prevalencia sobre otras pruebas, sino que ha de ponerse en relación con las demás ( STS 13.3.01 y 30.4.08 ). En el presente caso el documento fue reconocido, y siendo que la parte que lo alega, ahora apelante, no le atribuye eficacia a su contenido al alegar que estaba viciado su consentimiento cuando lo firmó, a ella incumbía acreditar sus manifestaciones, lo que no ha realizado de forma suficiente para llevar a la Sala al convencimiento de la realidad de lo alegado. De ahí que el citado documento tenga fuerza probatoria.

Además, las pretensiones planteadas en esta alzada, en relación con sus manifestaciones vertidas en aquel documento, van contra la doctrina de los actos propios; en la medida en que dicho documento pone de relieve la aceptación por la parte demandante de reconvención, del ofrecimiento efectuado en su día por la parte demandada de reconvención, en cuanto al precio y a lo que restaba por abonar, por lo que se causó estado.

La STS de 14.5.09 señala al efecto que 'según recuerda la Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2003 , con cita de la de 2 de junio de 2002 , es Principio General del Derecho el que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, siempre que, como ocurre en el presente caso, los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente.'

Por su parte, la STS de 12.5.09 señala que 'la doctrina de los actos propios, que exigen una actuación 'que por su trascendencia integran convención y causan estado' ( sentencia de 19 de mayo de 1998 ), que 'son aquellos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho' ( sentencia de 3 de febrero de 1999 ), con un 'carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca' ( sentencia de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 ), 'causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor' ( sentencia de 22 de octubre de 2002 ), 'los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir' ( sentencias de 15 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 ), y ' a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente, b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior, c) que el acto sea concluyente e indubitado ( sentencias de 21 de abril de 2006 y 2 de octubre de 2007 ). Nada de ello se da en el presente caso, en que no consta un solo acto que contradiga inequívocamente la actuación posterior consistente en el ejercicio válido el derecho de opción.'

Así mismo, la STS de 22.1.07 , indica: 'Señala la sentencia de 29 de noviembre de 2005 que 'como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre en la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'.'

Recogen igualmente dicha doctrina, la SAP de Barcelona de 16.5.08 al recoger que:'En este sentido, la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ;RTC 77/1993). Aunque la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).'

Como dice la SAP de Barcelona de 9.2.07 'El ofrecimiento estaba claramente condicionado a poner fin a la controversia mediante su aceptación, por lo que la ausencia de ésta, supone su ineficacia. La vinculación está indefectiblemente sujeta a la aceptación de la oferta, de manera que la declaración unilateral de voluntad, para que obligue a su declarante, precisa de la aceptación, de su conversión en bilateral y sinalagmática'. Y como recoge la SAP de Madrid de 24.1.07 'Los actos propios son un método de revisión contractual basado en al realización de actos contractuales mutuamente aceptados y contrarios a los pactos originarios, de forma que crean un nuevo estado distinto e incompatible con lo anterior.'

Se requiere por tanto, para la aplicación de la citada doctrina que la declaración de voluntad expresa o tácita, sea manifestada en términos concluyentes e inequívocos, fijando una concreta actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica, aceptando el ofrecimiento. Actitud y aceptación que concurre en el caso que nos ocupa, donde la mercantil hoy apelante a través de su legal representante acepta la propuesta y simultáneamente se obliga. Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación.

Tercero.-Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas cada uno de los apelantes, en sus respectivos recursos, por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Futuro Ciudad Amposta S.L. y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante de reconvención Font Gandía Construcciones S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcoy, de fecha 6 de marzo de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a cada uno de los apelantes, por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.