Sentencia Civil Nº 86/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 528/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00086/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2010 0002601

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2012

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de LEON

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000153 /2010

Apelante: Carlota

Procurador: NURIA BECKER FERNANDEZ LLAMAZARES

Abogado: LUIS MARÍA ALONSO VILLALOBOS MERINO

Apelado: Elisenda , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SUSANA MARTINEZ ANTON

Abogado: MARIA ISOLINA ARIAS SUAREZ

SENTENCIA NUM. 86-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de División Herencia 153/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 528/2012, en los que aparece como parte apelante Dña. Carlota , representado por la Procuradora Dña. Nuria Becker Fernández Llamazares y asistida por el Letrado D. Luis María Alonso Villalobos Merino y como parte apelada Dña. Elisenda , representada por la Procuradora Dña. Susana Martínez Antón y asistida por la Letrada Dña. Maria Isolina Arias Suárez y el Ministerio Fiscal, sobre división de herencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 5 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando, parcialmente, la oposición formulada por Doña Elisenda , representada por la Procuradora Doña Susana Martínez Antón, y desestimando, íntegramente, la oposición formulada por Doña Carlota , representada por la Procuradora Doña Nuria Becker Fernández-Llamazares:

1) Debo aprobar y apruebo las operaciones particionales de las herencias de Don Luis Pablo y Doña Trinidad practicadas por el contador partidor, Don Alberto , en los términos contenidos en el cuaderno particional, de fecha 15 de diciembre de 2011, debiendo, Doña Carlota , reintegrar, al caudal hereditario, una suma de 7.125,73 euros, para su entrega, a Doña Elisenda , según la adjudicación realizada en el citado cuaderno particional.

2) Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por causa de las oposiciones formuladas contra el cuaderno particional formado por el contador partidor Don Alberto .

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 26 de febrero actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento sobre división judicial de herencia, en fecha 15 de diciembre de 2011 se elaboró cuaderno particional por el contador partidor designado a tal efecto, D. Alberto . Conferido traslado a las partes para que en su caso formulasen oposición al mismo, tanto la representación de Dª Elisenda como la representación de Dª. Carlota mostraron su oposición al mismo.

Convocadas las partes a comparecencia, la misma tuvo lugar en fecha 20 de junio de 2012 y, no habiendo llegado a acuerdo alguno, se remitió la controversia al juicio verbal, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de León, en fecha 5 de septiembre de 2012, Sentencia por la que desestimaba la oposición formulada.

Contra la referida Sentencia se alza la representación de Dª Carlota formulando recurso de Apelación y los motivos de recurso son los mismos esgrimidos como razones de disconformidad u oposición al cuaderno del contador; a saber:

1.- Que existen errores derivados de la inclusión de bienes que deben formar parte del inventario, en cuanto a los saldos existentes en las cuentas abiertas en Caja España y Banco Sabadell, por importe de 18.934,89 euros, en la primera de ellas, y 3.289,14 euros y 12.020,24 euros, en las dos restantes.

2.- Que la partición realizada por el contador partidor no respeta la voluntad de la testadora Dª Trinidad , quien había ordenado su sucesión en testamento abierto otorgado ante el Notario de León Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, el día 31 de enero de 2008, y que esta unido en las actuaciones, en el cual estableció las siguientes disposiciones: Primera: Lega a su hija Dª Elisenda lo que por legitima estricta le corresponda. Ordena que dicho legado le sea pagado en dinero efectivo metálico. Segunda: Instituye heredera, de todos sus bienes, a su hija Dª Carlota , sustituida por sus respectivos descendientes y, por consiguiente, entiende se debió respetar la declaración hecha en el testamento y que la heredera abone en metálico la cuota correspondiente a la ahora apelada Dª Elisenda .

3.- Que existe posibilidad de división material de la casa-vivienda sita en la localidad de Valverde de la Virgen (León) de manera que se adjudique una parte a cada una de las herederas.

4.- Que los gastos generados por el patrimonio familiar después del fallecimiento de Dª Trinidad deben incluirse en el cuaderno de forma que los mismos deben sufragarse por las dos herederas en proporción al derecho hereditario de cada una de ellas.

La parte contraria se opone a las alegaciones efectuadas en el recurso, y solicita la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.-Se interpone por Dª Carlota recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en la que se estima en parte la impugnación formulada por Dª Elisenda del cuaderno particional practicado por el contador partidor D. Alberto , que fijaba la forma de la valoración, división y partición de la herencia de sus padres D. Luis Pablo y Dª Trinidad , fallecidos el 16 de julio de 2004 y el 12 de enero de 2009, respectivamente, y desestima íntegramente la impugnación al mismo cuaderno formulada por la citada Dª Carlota .

En su escrito de recurso viene esta última a reiterar los motivos de impugnación al cuaderno particional expuestos en su escrito de 30 de abril de 2012, reproduciendo, igualmente, los argumentos ya esgrimidos en la instancia para fundar aquella.

Pues bien, debe anticiparse ya desde este momento que analizados los pormenores de la controversia suscitada, comparte la Sala plenamente los acertados fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada, que en aras a la brevedad, da desde este momento por reproducidos, y a los que bien poco cabe añadir, si acaso, adicionar únicamente a los mismos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

El primero de los motivos invocados, como ya advierte la Sentencia impugnada, ha de verse necesariamente abocado al fracaso, por cuanto si bien el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el número 1º dispone que el cuaderno presentado por el contador contendrá «la relación de los bienes que formen el caudal partible», no puede interpretarse como que se le confiere una facultad de dirimir sobre la inclusión o exclusión de bienes; ni que le corresponda en modo alguno determinar cuáles son los bienes a partir. La mención debe ponerse en relación con la finalidad última de la partición: un cuaderno particional susceptible de protocolización notarial, y poder inscribirse las adjudicaciones de fincas en el Registro de la Propiedad.

La relación de bienes, o inventario, corresponde realizarla a los interesados en la herencia; por lo que si no son concordes desde el principio en cuáles son, deberán solicitar la correspondiente formación de inventario ( artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como paso previo. Es decir, al contador en un procedimiento de división judicial de herencias debe facilitársele un inventario incuestionable. Al perito le corresponde valorarlo, y a él distribuirlo. Nada más. No puede pronunciarse sobre la procedencia o no de incluir bienes, gastos, o cuestiones similares. Es por ello que el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la tramitación incidental si surgiere disputa sobre esas cuestiones.

En el presente caso, suscitada controversia entre los llamados a la herencia con motivo de la formación del inventario se continuo el procedimiento, tal como previene el articulo 794.4 LEC por los tramites del juicio verbal en el que recayó la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 (folios 1112 ss), sin que contra dicha resolución se interpusiera por ninguna de las partes recurso de apelación dirigido a combatir este pronunciamiento como hubiera sido lo exigible si se consideraba perjudicada en sus intereses y no compartía la relación de bienes contenida en dicho inventario. Sin embargo, al haberse aquietado a su contenido, el pronunciamiento relativo a la formación de inventario devino firme, y por tanto el contador había de estar, como ha hecho, en lo atinente a los bienes que deben formar parte del caudal partible, a la propuesta presentada por Dª Carlota (folios 86 ss), respecto a los que no se suscito controversia, y en cuanto a los controvertidos a lo resuelto en la expresada resolución en la que, y por lo que hace a los saldos existentes en las cuentas abiertas en Caja España y Banco Sabadell, que se corresponden con los números 3, 4 y 5 del inventario presentado, se acuerda que estos bienes se incluirán por mitad indivisa y como activo ganancial de D. Luis Pablo y Dª Trinidad , tal como viene recogido en el cuaderno particional.

En relación al segundo de los motivos invocados se viene a considerar por la recurrente infringidos los artículos 786 LEC y 1056 del Código Civil , y haberse aplicado indebidamente los artículos 841 y 844 también del Código Civil , al no haberse respetado la voluntad de la testadora, pues esta había ordenado su sucesión en su testamento abierto otorgado ante la Notario de León Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, el día 31 de enero de 2008 (folios 31-32), en el cual, y como Primera disposición, lega a su hija Dª Elisenda lo que por legitima estricta le corresponda y ordena que dicho legado le sea pagado en dinero efectivo metálico, sin embargo de lo cual el contador partidor realiza su cuaderno particional adjudicando bienes de la herencia a Dª Elisenda para pago de su legitima.

Como señala la STS de 18 de julio de 2012 , 'El art. 841 CC permite al testador autorizar al contador partidor o a los demás herederos efectuar el pago en metálico de las legítimas y ello cuando adjudique los bienes relictos a uno o varios de los descendientes, supuesto que concurre en el presente litigio', y establece que 'los requisitos para que se produzca un pago en dinero de las legítimas son: a) que el testador lo haya autorizado; b) que estén de acuerdo en la conmutación o que se autorice judicialmente; c) que se atribuya a los autorizados el patrimonio relicto', y respecto al pago en metálico, señala que: 'De acuerdo con el art. 844 CC , los autorizados para efectuar el pago de las legítimas en dinero, deben comunicarlo a los afectados en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión y a partir de aquí, tienen otro año de plazo para realizar el pago'.

En efecto, el artículo 844-1 del CC establece una opción a favor de los descendientes de pagar la cuota del legitimario en metálico, pero para su eficacia es necesario ejercitar la opción dentro del año a contar del fallecimiento y debe comunicarse al legitimario su decisión de pagar en metálico. Se trata de una obligación que asume el descendiente y que solo él debe comunicar esa decisión pues afecta a su patrimonio no siendo delegable salvo que medie poder especial en otra persona, de ahí que su consecuencia sea la caducidad de dicha facultad, pues la doctrina entiende que la comunicación ha de ser individual a cada perceptor en metálico de la cuota hereditaria y no basta el mero conocimiento por el legitimario de la resolución de los herederos de pagar en metálico la legitima.

Acreditado, pues, que no se notificó por Dª Carlota su decisión de asumir el pago en metálico de la legítima de la su hermana dentro del año siguiente a la fecha del fallecimiento de su madre, la partición realizada por el contador-partidor designado en su cuaderno particional, ni infringe el articulo 786 LEC , ni aplica indebidamente los artículos 841 y 844 del Código Civil , puesto que para fuera eficaz la opción de pago en metálico de la legitima debió comunicarse a la perceptora en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión y en este caso transcurrió ese plazo del año sin haberse producido tal notificación.

Finalmente señalar que la partición presentada no es una partición realizada por el propio testador, sino la efectuada por un contador-partidor designado por los interesados ( art. 784 LEC ), con la consecuencia de no tratarse de una partición comprendida en el articulo 1056 del Código Civil sino la que se regula en el articulo 1057 del mismo texto legal , es por ello que tampoco puede entenderse infringido dicho art. 1056 CC , ni, desde luego la interpretación de la voluntad testamentaria puede llevar a concluir que la testadora actuó teniendo en cuenta dicho precepto que le permitía conservar una empresa o una explotación económica, adjudicándola a los que consideraba mas aptos para gestionarla y mandando que se pagaran las legitimas de los demás en metálico, cuando es lo cierto que la supuesta empresa o explotación que se quisiera preservar indivisa resulta inexistente.

En cuanto al tercer motivo referido a la disconformidad con la adjudicación que se hace a Dª Elisenda de la casa de Valverde de la Virgen, es de señalar que cierto es que como ocurre en la mayoría de las veces eran posibles distintas configuraciones de los lotes, pues existían fincas de distinta naturaleza y, por ello, el contador podía haber configurado de otra forma los lotes, pero en este proceso con cognición limitada a la finalidad del art 786 LEC y sin valor de cosa juzgada ( art 787- 5 LEC ), no basta con entender que el contador podía haber hecho los lotes de otra forma, sino que lo relevante es acreditar que no se ha respetado la voluntad hereditaria ( art 786-1 LEC ) o que la liquidación supone desigualdad para los que tienen que heredar; lo que no se ha acreditado.

En este sentido el art. 1061 del CC dice que 'En la partición (de la herencia) se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'.

La sentencia el Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 1061 del CC en el sentido de que 'La partición ha de estar presidida por un criterio de estricta equidad ( SSTS de 30 de enero de 1951 , 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y de observancia de una equitativa ponderación ( SSTS 25 de marzo de 1995 ); esta Sala ha declarado que se ha de respetar la posible igualdad ( SSTS 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ); que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ); que la norma tiene un carácter orientativo u orientador ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); de índole más facultativa que imperativa ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995 , cuya última resolución alcanza dicha posición sin desconocer la importante corriente doctrinal que propugna la imperatividad relativa, no absoluta, del precepto); igualmente, se condiciona la posibilidad de igualdad por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 16 de junio de 1902 , 13 de junio de 1970 y 17 de junio de 1980 ')'); y se ha sentado que la infravaloración de los bienes no vulnera el artículo 1061cuando la valoración por bajo de su valor se aplica con el mismo baremo a todos los bienes ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )'.

Este es el criterio seguido por el contador-partidor. Se han formado lotes adjudicando a cada uno de las herederas un bien inmueble, a Dª Carlota el piso- vivienda sito en la CALLE000 , números NUM000 y NUM001 , de León, y a Dª Elisenda , la casa-vivienda sita en Valverde de la Virgen (León), con un valor notablemente inferior.

Ambos lotes son equilibrados y proporcionales, cumpliendo la exigencia de incluir bienes de la misma naturaleza, sin que se aprecie nada escandaloso, por lo que han de mantenerse, pues, además, y como la propia parte recurrente reconoce, la división material de la casa-vivienda de Valverde de la Virgen que propugna conllevaría adjudicar la casa a una heredera y a la otra una nave, por lo que parece oportuno que este concreto inmueble se adjudique por entero a una de las herederas; el mantenimiento de la partición resulta, además, conforme con el principio de conservación de las particiones, que impide, en estos momentos proceder a su rectificación para proporcionar una igualdad que ya existe realmente.

En cuanto al ultimo motivo de recurso relativo a los gastos generados por el patrimonio familiar, como se señala en la sentencia recurrida, no habiéndose proporcionado justificación al contador no pude exigirse que este hiciese reparto y adjudicación de los mismos en el cuaderno particional, por lo que manteniéndose tal situación, no puede sino hacer reserva a las partes de las acciones que puedan corresponderles para compelerse al abono de los gastos que justifiquen como devengados por los bienes hereditarios con posterioridad al fallecimiento de Dª Trinidad , en proporción al derecho hereditario de cada una de ellas, de conformidad con la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2011 .

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

TERCERO.-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente, al ser la presente resolución desestimatoria del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carlota , contra la sentencia dictada, con fecha 5 de setiembre de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de León, en autos de Juicio de División de Herencia, Incidente de Oposición a Cuaderno Particional, núm. 153/2010, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosaquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.