Sentencia CIVIL Nº 859/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 258/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170012102
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 258/2019
Asunto: 100293/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 901/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA
Negociado: C8
S E N T E N C I A nº 859/2019
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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 258/2019,
procedente de los autos de juicio ordinario 901/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en
solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante BANCO MARE NOSTRUM SA. (hoy BANKIA SA), representada por la Procuradora Dª
FRANCISCA CERVANTES ALARCÓN y asistida por letrado D. JOSÉ IGNACIO GONZÁLEZ RAMOS.
Es parte apelada D. Apolonio , representado por la Procuradora Dª MARIA ROSA VICENTE ZAPATA y asistida
por letrada Dª MARÍA LUZ BATISTA CARPINTERO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de juicio ordinario 901/2017, de 8 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 547/2018, de 8 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Vicente Zapata contra la entidad Banco Mare Nostrum SA (actualmente Bankia, S.A.): 1º.- Declaro la nulidad de parte de la cláusula Sexta (cláusula suelo, intereses de demora y comisión posiciones deudoras) y de la cláusula Novena (gastos) de la la escritura de compraventa con Subrogación de Hipoteca y Novación otorgada en fecha 23/07/2007 (documento n.º 1, demanda), relativas a cláusula suelo, interés de demora, gastos y comisiones reclamación de posiciones, respectivamente. 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas. 3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 285,66. Dicha cantidad devengará los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. 4º.- Condeno a la restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta la supresión de la misma (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda. No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.

2.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, por los motivos que después se dirán.

3.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 19 de noviembre, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El recurso se basa, en lo sustancial, en el hecho de que no cabe anular un contrato de préstamo cuando en el caso de autos se produjo una novación o subrogación de un préstamo promotor, de forma que, además, el Notario hizo constar que el prestatario conocía el clausulado anterior.

2.- Sobre a la existencia de una novación previa, y con respecto de las situaciones subrogación, una de las formas de novación, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas.

3.- Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

4.- Y, sea cual sea la normativa de transparencia bancaria pendiente de aplicación, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

5.- En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art.

89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

6.- En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

7.- Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

8.- Por tanto, la novación no significa que que el consumidor, antes desconocedor de la cláusula, por el hecho de haber negociado partes ajenas a la cláusula en cuestión, ahora la conozca. Todo lo contrario, la novación habrá sido objeto de negociación en las partes novadas, pero no consta que lo fuere por la cláusula aquí controvertida. Todo sin perjuicio de que, como dice la apelada, revisado el escrito de contestación a la demanda de 23 de noviembre de 2016, este motivo de oposición no fue presentado en primera instancia, ni pudo el juzgador de instancia pronunciarse al respecto.

9.- Este criterio, seguido continuamente por esta Sala, también ha sido admitido de modo firme por el Tribunal Supremo. Pueden verse las Ss. 9/2019, de 11 de enero, y 93/2019, de 14 de febrero.

10.- Esta última, con cita en la S. 38/2018, de 24 de enero, establece que el deber de transparencia, se cumple, aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.

11.- Y en cuanto a la alegación de intervención de Notario, también hemos dicho en S. 662/2018, de 2 de noviembre, entre otras, con cita en la STS 138/2015, de 24 de marzo, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

12.- En cuanto a las cláusulas impugnadas, son las de imputación de aranceles notariales y registrales y reclamación de posiciones deudoras. Sobre las primeras, el recurrente no impugna el reparto que hace el juzgador de instancia, sino que, necesariamente, deben ser objeto de imputación al prestatario, de la forma establecida en la cláusula controvertida.

13.- Esta Sala ha considerado, de conformidad con jurisprudencia aplicable, que las cláusulas de imputación universal de gastos, sin discriminación abusiva, son de suyo abusivas. Así, en Sentencia de 31 de junio de 2018, Rollo 1497/2017, hemos dicho que, siendo la parte demandada una entidad y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario, objeto de la acción de nulidad, es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos que devengue la operación de préstamo hipotecario. La cláusula debe ser declarada nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas, entre otras, el art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

14.- El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la refinanciación es una faceta o fase de dicha adquisición). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5).

15.- La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores. Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas, que ese concreto consumidor, obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

16.- Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

17.- Por tanto, no es sólo la STS 705/2015, de 23 de diciembre, citada por la juzgadora y por las partes, que, como hemos dicho en la S. 203/2018, de 10 de abril, es aplicable incluso cuando se trate de una sola sentencia, sino que ya existía otros precedentes jurisprudenciales (550/200, de 1 de junio, 842/2011, de 25 de noviembre), que culmina en la S. 147/2018, de 15 de marzo, la cual expresa: 'a falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusiva que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a disposiciones legales aplicables, en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

18.- Previamente, la STS 148/2018, de 15 de marzo, sobre aranceles notariales, dijo expresamente que sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Por tanto, sobre la base del contenido de este pronunciamiento jurisprudencial, la cláusula controvertida, por indiscriminada, es abusiva.

19.- En efecto el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas, en los términos vistos anteriormente. A mayor abundamiento, no aclara el Banco apelante cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento.

20.- No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. En definitiva, no se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia no solo en la STS 23 diciembre 2015, también en las muy recientes STS 15 marzo 2018, RC 1211/2017 y RC 1518/2017.

21.- Dicho esto, la parte demandada es una entidad bancaria y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario, objeto de la acción de nulidad, es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos que devengue la operación de préstamo hipotecario. La cláusula debe ser declarada nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas, entre otras, el art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la refinanciación es una faceta o fase de dicha adquisición).

22.- Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5). La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

22.- Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas, que ese concreto consumidor, obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

23.- En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

24.- Sobre esta cláusula, esta Sala ha dicho (Auto de 20 de febrero de 2018, Rollo 1320/2016, y 24/2017, de 24 de enero), y de conformidad con el art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que las comisiones que no sean de compensación por amortización anticipada o de apertura, que, en principio son válidas per se, deben ser 'repercutibles' para ser válidas, y lo serán cuando respondan a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

25.- Por eso, difícilmente pueden admitirse tales cláusulas por que, caso de incumplimiento, estamos ante la simple gestión de la cuenta, consistente en en su cierre y reclamación consiguiente, que, además, se acumulan a otro concepto indemnizable como son los intereses moratorios. Por tanto, si es posible la aplicación de esta cláusula, es necesario, como ha dicho el Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2017 (Rollo 283/2016), que el Banco acredite haber realizado un servicio concreto al cliente y, de la realización de ese se servicio se haya derivado un gasto indemnizable. No alega nada la apelada más que la cláusula está clara, pero no justicia el servicio prestado, por lo que procede la declaración de nulidad solicitada.

26.- Finalmente, y en cuanto al último motivo de recurso, el recurso carece de interés por inexistencia de gravamen ( art. 448 LEC). En efecto, se recurre una supuesta imposición de costas que, como puede leerse más arriba en la trascripción del fallo de la sentencia de instancia, no se ha producido en absoluto.

25.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de juicio ordinario 901/2017, de 8 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 547/2018, de 8 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Vicente Zapata contra la entidad Banco Mare Nostrum SA (actualmente Bankia, S.A.): 1º.- Declaro la nulidad de parte de la cláusula Sexta (cláusula suelo, intereses de demora y comisión posiciones deudoras) y de la cláusula Novena (gastos) de la la escritura de compraventa con Subrogación de Hipoteca y Novación otorgada en fecha 23/07/2007 (documento n.º 1, demanda), relativas a cláusula suelo, interés de demora, gastos y comisiones reclamación de posiciones, respectivamente. 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas. 3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 285,66. Dicha cantidad devengará los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. 4º.- Condeno a la restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta la supresión de la misma (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda. No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.

2.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, por los motivos que después se dirán.

3.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 19 de noviembre, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- El recurso se basa, en lo sustancial, en el hecho de que no cabe anular un contrato de préstamo cuando en el caso de autos se produjo una novación o subrogación de un préstamo promotor, de forma que, además, el Notario hizo constar que el prestatario conocía el clausulado anterior.

2.- Sobre a la existencia de una novación previa, y con respecto de las situaciones subrogación, una de las formas de novación, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas.

3.- Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

4.- Y, sea cual sea la normativa de transparencia bancaria pendiente de aplicación, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

5.- En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art.

89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

6.- En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

7.- Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

8.- Por tanto, la novación no significa que que el consumidor, antes desconocedor de la cláusula, por el hecho de haber negociado partes ajenas a la cláusula en cuestión, ahora la conozca. Todo lo contrario, la novación habrá sido objeto de negociación en las partes novadas, pero no consta que lo fuere por la cláusula aquí controvertida. Todo sin perjuicio de que, como dice la apelada, revisado el escrito de contestación a la demanda de 23 de noviembre de 2016, este motivo de oposición no fue presentado en primera instancia, ni pudo el juzgador de instancia pronunciarse al respecto.

9.- Este criterio, seguido continuamente por esta Sala, también ha sido admitido de modo firme por el Tribunal Supremo. Pueden verse las Ss. 9/2019, de 11 de enero, y 93/2019, de 14 de febrero.

10.- Esta última, con cita en la S. 38/2018, de 24 de enero, establece que el deber de transparencia, se cumple, aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.

11.- Y en cuanto a la alegación de intervención de Notario, también hemos dicho en S. 662/2018, de 2 de noviembre, entre otras, con cita en la STS 138/2015, de 24 de marzo, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

12.- En cuanto a las cláusulas impugnadas, son las de imputación de aranceles notariales y registrales y reclamación de posiciones deudoras. Sobre las primeras, el recurrente no impugna el reparto que hace el juzgador de instancia, sino que, necesariamente, deben ser objeto de imputación al prestatario, de la forma establecida en la cláusula controvertida.

13.- Esta Sala ha considerado, de conformidad con jurisprudencia aplicable, que las cláusulas de imputación universal de gastos, sin discriminación abusiva, son de suyo abusivas. Así, en Sentencia de 31 de junio de 2018, Rollo 1497/2017, hemos dicho que, siendo la parte demandada una entidad y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario, objeto de la acción de nulidad, es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos que devengue la operación de préstamo hipotecario. La cláusula debe ser declarada nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas, entre otras, el art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

14.- El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la refinanciación es una faceta o fase de dicha adquisición). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5).

15.- La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores. Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas, que ese concreto consumidor, obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

16.- Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

17.- Por tanto, no es sólo la STS 705/2015, de 23 de diciembre, citada por la juzgadora y por las partes, que, como hemos dicho en la S. 203/2018, de 10 de abril, es aplicable incluso cuando se trate de una sola sentencia, sino que ya existía otros precedentes jurisprudenciales (550/200, de 1 de junio, 842/2011, de 25 de noviembre), que culmina en la S. 147/2018, de 15 de marzo, la cual expresa: 'a falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusiva que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a disposiciones legales aplicables, en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

18.- Previamente, la STS 148/2018, de 15 de marzo, sobre aranceles notariales, dijo expresamente que sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Por tanto, sobre la base del contenido de este pronunciamiento jurisprudencial, la cláusula controvertida, por indiscriminada, es abusiva.

19.- En efecto el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas, en los términos vistos anteriormente. A mayor abundamiento, no aclara el Banco apelante cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento.

20.- No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. En definitiva, no se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia no solo en la STS 23 diciembre 2015, también en las muy recientes STS 15 marzo 2018, RC 1211/2017 y RC 1518/2017.

21.- Dicho esto, la parte demandada es una entidad bancaria y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario, objeto de la acción de nulidad, es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos que devengue la operación de préstamo hipotecario. La cláusula debe ser declarada nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas, entre otras, el art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la refinanciación es una faceta o fase de dicha adquisición).

22.- Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5). La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

22.- Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas, que ese concreto consumidor, obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

23.- En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

24.- Sobre esta cláusula, esta Sala ha dicho (Auto de 20 de febrero de 2018, Rollo 1320/2016, y 24/2017, de 24 de enero), y de conformidad con el art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que las comisiones que no sean de compensación por amortización anticipada o de apertura, que, en principio son válidas per se, deben ser 'repercutibles' para ser válidas, y lo serán cuando respondan a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

25.- Por eso, difícilmente pueden admitirse tales cláusulas por que, caso de incumplimiento, estamos ante la simple gestión de la cuenta, consistente en en su cierre y reclamación consiguiente, que, además, se acumulan a otro concepto indemnizable como son los intereses moratorios. Por tanto, si es posible la aplicación de esta cláusula, es necesario, como ha dicho el Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2017 (Rollo 283/2016), que el Banco acredite haber realizado un servicio concreto al cliente y, de la realización de ese se servicio se haya derivado un gasto indemnizable. No alega nada la apelada más que la cláusula está clara, pero no justicia el servicio prestado, por lo que procede la declaración de nulidad solicitada.

26.- Finalmente, y en cuanto al último motivo de recurso, el recurso carece de interés por inexistencia de gravamen ( art. 448 LEC). En efecto, se recurre una supuesta imposición de costas que, como puede leerse más arriba en la trascripción del fallo de la sentencia de instancia, no se ha producido en absoluto.

25.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 547/2018, de 8 de noviembre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 901/2017, del que procede esta alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.