Sentencia CIVIL Nº 859/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 771/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-17/001015
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0001015
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 771/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 178/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Urbano y Hortensia
Procuradora/ Prokuradorea:MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogada / Abokatua: MARIA VICTORIA AROSTEGUI ARGALUZA
Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 NUM000 MUNGIA C.P.
Procuradora / Prokuradorea: MONICA DACQUISTO TOÑA
Abogada/ Abokatua: CLARA ISABEL RIVAS SUAREZ
S E N T E N C I A N.º 859/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 178/2017
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika, a instancia de D. Urbano y Dª. Hortensia apelantes
- demandantes, representados por la procuradora Sra. MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA y defendidos
por la letrada Sra. MARIA VICTORIA AROSTEGUI ARGALUZA, contra DIRECCION000 NUM000 MUNGIA
C.P. apelado - demandado, representada por la procuradora Sra. MONICA DACQUISTO TOÑA y defendida
por la letrada D.ª CLARA ISABEL RIVAS SUAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de marzo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2018 es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Itxaso Esesumaga Arrola, en nombre y representación de DON Urbano y DOÑA Hortensia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MUNGIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica D#Acquisto Toña, de la pretensión contra ella ejercitada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se imponen a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas '.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 771/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Presupuestos fácticos para resolverse esta alzada: 1.- La Junta de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mungia, celebrada el 12 de mayo de 2016, con la asistencia personal de D. Urbano del local Impermungi, con un coeficiente de participación del 22,5%, aprobó respecto al Orden del Día 2 'Previsión de gastos y establecimiento de cuotas' derramas según cuadro adjunto: 'local Impermungi 22,50% de D. Urbano : total a aportar 11.106,48 euros' siendo que 'el propietario del local Impermungi, solicita un fraccionamiento en el pago de las derramas, ya que tiene un % de participación muy superior al resto de vecinos. No hay ningún inconveniente por parte de la comunidad, siempre y cuando los pagos se realicen antes de la emisión de las certificaciones de la empresa', y, respecto al Orden del Día 4 'Asuntos varios de interés general: Eliminación de escalera de acceso al sótano desde el portal, repercusión económica y compensación al local sótano, modificación de normas de comunidad respecto a la exención de gastos de portal y escalera', eliminar la escalera de acceso desde el portal al sótano, con compensación económica de 3.000 euros, conservando la cláusula estatutaria en la que se indica que el local sótano contribuirá a los gatos el portal mientras conserve la puerta de acceso al portal, y una vez terminadas las obras el propietarios del local sótano quedaran exento de los gastos e portal y escalera.

2.- D. Urbano y Dña. Hortensia , propietarios de la lonja o local sito en la planta NUM001 del edifico nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mungia, formulan demanda instando la nulidad de los acuerdos adoptados ( Punto 2º y 4º del Orden del Día) de la Junta General de la Comunidad de Propietarios celebrada el 12 de mayo de 2016, porque se modifica el título constitutivo, al establecer la obligación de participar y contribuir los locales (lonja y sótano) a los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas, mediante la modificación de las escaleras, el portal y el ascensor de la Comunidad, por lo que se declare que dichos locales no tienen participación ni obligación de pagar gasto alguno por las obras a realizar en la escalera, en el portal ni en el ascensor.

Se basa en que el acuerdo que establece la obligación de participar y contribuir los titulares de la lonja y del sótano a los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas mediante la modificación de las escaleras, del portal y del ascensor va en contra de la ley, ya que todo acuerdo que modifique el título constitutivo y sus estatutos debe ser tomado por unanimidad, y va contra los estatutos comunitarios al existir exención estatutaria '... el uso del portal y escalera, cuyos gastos de alumbrado, conservación y reparación así como los de atenciones el ascensor, que es también para el servicios de viviendas serán satisfecho por las mismas por parte iguales entre ellas no participando lo titulares de la lonja y del sótano - salvo los del último en los gastos del portal, en los que participa mientras conserve puerta de acceso al portal -', en virtud de los arts. 17 y 18 de la LPH .

Subsidiariamente, solicitan se declare la improcedencia de la imputación a los demandantes de ciertos gastos, incluidos en las obras de supresión de barreras arquitectónicas, por tratarse de gastos de obras de mejora y de carácter puramente estético de la escalera, del portal y del ascensor y por tratarse de gastos de obras de mejora puramente ornamentales de ciertos elementos privativos de la Comunidad.

3.- La Comunidad de Propietarios demandada se opone a la demanda contra ella promovida en los términos que expone, alegando falta de legitimación activa de los demandantes, por no cumplir los requisitos preceptuados en el art. 18.2 de la LH , ya que los actores no salvaron su voto ni votaron en contra de los acuerdos cuya nulidad postulan, habiendo aprobado los acuerdos de los puntos 2 y 4 del orden del día de la junta de 12 de mayo de 2012, y, por no estar al corriente en el abono de sus obligación con la Comunidad de Propietarios por gastos ordinarios, adeudando según liquidación aprobada el 25 de abril de 2017 el importe de 267,89 euros, que debían al presentar la demanda el 11 de mayo de 2017.

La obra a que se refiere los acuerdos comunitarios lo es de eliminación de barreras arquitectónicas, según proyecto técnico de los arquitectos D. Erasmo y D. Eugenio , consistente en ejecución de rampa en el portal, y adelantar el primer tramo de escaleras, ya que, en la configuración inicial del edificio, para acceder a la primera parada del ascensor se hacía preciso subir nueve peldaños para luego bajar otros seis peldaños, afectando en la parte que proyecta la sustitución de su puerta en la planta del portal.

Los actores no mostraron su oposición en las juntas precedentes que trataron sobre las obras de eliminación de barreras arquitectónicas de 21 de mayo, 18 de junio y 25 de junio de 2015, ni en la junta posterior de 19 de julio de 2016, destacando que incluso el demandante concurrió a la adjudicación de la obra a través de su empresa Impermungi.

Los estatutos comunitarios no contemplan este gasto para excluir del abono de los propietarios de los locales, por lo que su aprobación y pago ha de regularse según lo previsto legalmente.

Por último, en relación con la petición subsidiara alegada que los demandantes, incurre en inconcreción, en la medida que no determina cuáles son exactamente esas obras que considera de mejoras y de carácter puramente estético u ornamental, ni cuantifica los importes de las mismas, precisando que las obras realizadas son las necesarias para la eliminación de barreras arquitectónicas 4.- Se dicta sentencia de primera instancia desestimando la demanda.

Los demandantes no tiene legitimación para impugnar lo acordado en el punto 2 de la junta de 12 de mayo de 2016, por no oponerse al acuerdo comunitario incluso consta que solicitaron un fraccionamientos del pago de las derramas por eliminación de barreras arquitectónicas, a diferencia del acuerdo adoptado en el punto 4º, en que se dice que el Sr. Urbano votó en contra < doc. nº 1 de la contestación> . Y, para impugnar ambos acuerdos tampoco ostentan legitimación, al quedar acreditado que no se encontraban al corriente en el pago de los gastos ordinarios a la interposición de la demanda, sin que la alegación del desconocimiento de la existencia de la deuda y del pago posterior subsane el requisito de procedibilidad del art. 18.2 de la LPH .

En cuanto al fondo, los acuerdo impugnados no son contrarios a los estatutos ni a la ley, ya que la exacción estatutaria se limita a conservación y reparación pero en ningún caso están exonerados los propietarios de los locales de los gastos derivados de la eliminación de barreras arquitectónicas, como elemento necesario para la adecuada accesibilidad y habitabilidad del inmueble, y siendo que los acuerdos comunitarios fueron adoptados por unanimidad cuanto la avenencia de los propietarios ausentes se alcanzó conforme al art. 17 de la LHP.

Por último rechaza la petición subsidiaria por falta de concreción y prueba sobre la exoneración de las citadas obras por alegar que consituyen obras de mejora y de carácter puramente ornamental.

5.- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación los demandantes D. Urbano y Dña. Hortensia , en los términos que vamos a analizar a continuación.



SEGUNDO.-Argumentos formulados de forma novedosa en segunda instancia.

1 .- Comienza la parte apelante exponiendo en su recurso de apelación numerosas alegaciones sobre su tesis, meramente subjetiva e infundada, de ocultación intencionada y oscurantismo por la Comunidad de Propietarios en todo los relacionado con las obras de eliminación de barreras arquitectónicas, del cargo de la administradora de la comunidad y con la forma de aprobación de acuerdos comunitarios, en lo que llega a calificar de 'trama orquestada' de todos los propietarios de la Comunidad ( 9 de las viviendas y el propietario del local semisótano), junto con la administradora de fincas Dña. Melisa , al concurrir en numerosas y gravísimas irregularidades.

2.- Todas estas consideraciones vertidas y la petición revocatoria recogida en el suplico del recurso de apelación ' nulidad de los acuerdos por no cumplir los requisitos legales exigidos como son la firma del Presidente y del Secretario de la Comunidad' deben ser rechazados de plano, ya que se han introducido de forma novedosa en esta segunda instancia, porque la causa patendi de la demanda se basa exclusivamente en la impugnación de dos acuerdos comunitarios de derramas para el abono de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas y de la supresión de las escaleras del portal al sótano, y ello por vulneración de los estatutos y el régimen de unanimidad exigido legalmente, atendiendo a los arts. 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal Elartículo 456 de la LECes claro al limitar el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

La segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas delartículo 24 CEy así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abrily14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 199310 de diciembre de 2003 , como más reciente laSTS de 9 de mayo de 2005 ).

Es decir, elámbito del recursono puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de modo que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.



TERCERO.- De la falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos comunitarios de los puntos 2 y 4 de la Junta de 12 de mayo de 2016: A).- Del requisito de que el propietario hubiese salvado su voto en la Junta: 1.- Alega, con acierto, la parte apelante que la sentencia recurrida incurre en error ya que el Acta de la Junta de 12 de mayo de 2016 aportada por la Comunidad de Propietarios demandada mezcla varias actas pertenecientes a juntas diferentes, según se desprende del examen de la aportada por la Comunidad y del cotejo llevado a cabo en sede judicial.

Denuncia, seguidamente, que es imposible salvar el voto cuando no se redactan las actas correctamente, siendo que el apelante manifestó en la junta que no estaba de acuerdo y que se oponía a las obras como a su obligación de pago. Critica las declaraciones testificales de los vecinos Sra. Remedios y Sra. Rocío , asi como discrepa de la redacción del acta de la Junta de 12 de mayo de 2016 al no tomarse en cuenta tanto sus palabras como el sentido de su voto en contra, como se demuestra en el burofax enviado el 19 de enero de 2017.

2.- LaSTS de 10 de mayo de 2013al examinar la situación de aquellos copropietarios que asistieron a la Junta, votaron en contra y no salvaron el voto, en orden a su legitimación, dice que ' Elartículo 18.2 de la LPHno habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto '. Argumenta que 'No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo'. Y añade,obiter dicta, que ' Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido'. Por lo que, a sensu contrario y en beneficio del funcionamiento de la comunidad, cabe entender que la abstención cuando no se ha salvado el voto puede entenderse como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria.

3.- Este motivo de impugnación se rechaza, puesto que del material practicado no consta que los apelantes en forma alguna votaran en contra o se opusieran de cualquier manera o salvaran su voto en los acuerdos comunitarios adoptados respecto de las derramas y eliminación de escaleras de portal al sótano en relación a las obras a realizar de eliminación de barreras arquitectónicas.

4.- Efectivamente, de la prueba de cotejo del Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios demandada < folios 527 y ss de autos> , consta que efectivamente en la Junta de 12 de mayo de 2016, asistió el apelante D. Urbano de local Impermungi, en que se aprueba las derramas para la realización de las obras, constando únicamente que solicita un fraccionamiento en el pago de las derramas, así como que consta que ninguno de los asistentes se oponen a la propuesta de eliminación de las escaleras del portal al local del sótano < folios 542 y 543 de autos> , luego consta que efectivamente los apelantes votaron a favor de los acuerdos adoptados. Es más, en el burofax de 19 de enero de 2017 enviado por D. Urbano a la administradora reconoce que 'no haberme opuesto para no perjudicar a la Comunidad' < folios 33 de autos> De las actas anteriores de Juntas de propietarios que abordan las obras a realizar de eliminación de barreras arquitectónicas, celebradas con anterioridad a la que es objeto de impugnación, Juntas de 21 de mayo de 2015, 18 de junio de 2015 y 25 de junio de 2015 < folios 531 a 538 > , consta la asistencia del Sr.

Urbano , sin que en ninguna de ellas se recoge su oposición a los acuerdos adoptados. Por primera vez vota en contra en el acta de Junta de 20 de noviembre de 2015 sobre la contratación de estudio de Boyta y Gainza para la elaboración de proyecto y dirección de obas de eliminación de barreras arquitectónicas según la alternativa de rampa < folios 539 y 540 de autos> Ninguno de los testigos que han declarado en este pleito han corroborar que el Sr. Urbano votara en contra, se opusiera a los acuerdos comunitarios de los puntos 2 y 4 del orden del día de la junta de 12 de mayo de 2016, salvando su voto de alguna forma, o que su postura fuera distinta de la recogida en el acta.

Además, de la prueba practicada tanto por la asistencia como propietario a las juntas de vecinos celebradas con motivo de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas, y, además en base a que el propio apelante concurrió como ofertante para ejecutar la obra de autos, siempre ha sido conocedor de las obras de accesibilidad a realizar en la Comunidad, lo que ha sido ratificado por el arquitecto Sr. Erasmo y la presidenta de la comunidad Sra. Rocío .

B).- Del requisito de procedibilidad de estar al corriente del pago de gastos ordinarios: 1.- La parte apelante denuncia error en la prueba practicada de la que resulta que se encontraba al corriente de pago de las deudas vencidas con la Comunidad de Propietarios al interponer la demanda el 11 de mayo de 2017.

Alega que no fue convocada a la Junta de 25 de abril de 2017 donde se acuerda la liquidación de los gastos del ejercicio abril 2016-abril de 2017, ni fue notificado, desconociendo tener deuda con la Comunidad de Propietarios. No tiene validez la notificación a la convocatoria a Junta mediante correo electrónico, sin que se haya aprobado que la comunicación telemática sea el modo de comunicación elegido, y siendo insuficiente para acreditar el envío y la recepción el e-mail enviado el 19 de mayo de 2017 a ' DIRECCION001 ' sobre notificación del acta de 25 de maril de 2017 < folio 330 de autos> 2.- El tema relativo al requisito establecido en elart. 18.2 de la LPHpara poder impugnar los acuerdos de una Junta ha sido objeto de examen en diversas resoluciones judiciales, entre otras, en lasentencia de la AP de Gipúzkoa de 7 de abril de 2.017, que declara: 'La duda más importante que dicho precepto ha planteado a los Tribunales, es si el pago o consignación previa es exigible incluso para impugnar el acuerdo por el que se constituye la deuda, es decir, si el propietario debe pagar lo acordado antes de poder impugnar el acuerdo que establece y reparte el gasto.

Dice laSTS de 22 de octubre de 2013 que '...Lasentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , declaró que la segunda parte del art. 18.2 'introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente'. Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte, pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

Elart. 9.e de la Ley de Propiedad Horizontalestablece como una de las obligaciones del propietario de un piso o local en régimen de propiedad horizontal 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'. En tales gastos se incluyen los ordinarios fijos, periódicos no fijos y aquellos cuya cuantía varía en función al consumo y uso, y los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia. Su impago genera un crédito preferente a favor de la comunidad, a cuyo pago queda afecto el piso o local.

En principio la contribución a tales gastos ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero tal criterio puede alterarse, pues elart. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el 'especialmente establecido' entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por elart. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Cuando elart. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontalexcepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para 'la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere elart. 9 entre los propietarios', se incluyen en el ámbito de la excepción no sólo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo delart. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión'.

Continúa indicando la citada sentencia que ' no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la 'cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios', en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción.

Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia...'.

Como ha venido sosteniendo constante jurisprudencia (AP Madrid, Sección 18ª, 17/04/2.006 y 4/03/2.013), que 'como lo que se está debatiendo es la distribución de las cuotas para el pago del ascensor, debemos entender que para la impugnación de la Junta en la que se ha debatido y acordado el coeficiente con el que cada copropietario debe contribuir no se exige ni el pago ni su consignación, pero ni en la cuantía aprobada por la Comunidad ni en lo que el actor estima oportuno. En lo que el copropietario debe estar al corriente es en el pago de las cuotas ordinarias' .

3.- Se confirma lo resuelto en la sentencia recurrida de apreciar la falta de legitimación activa de los hoy apelante para impugnar los acuerdo comunitarios por no estar al corriente de los gastos ordinarios al momento de interposición de la demanda, precisando que el desconocimiento de la existencia la deuda no exima el cumplimiento del requisito de procedibilidad.

4.- Del material probatorio obrante en autos, los apelantes no sólo no están al corriente de la derramas, extremo al que no afectaría el requisito de procedibilidad establecido, sino que tampoco estaban al corriente del pago de las cuotas ordinarias, razón por la que el recurso ha de decaer, compartiendo la Sala la conclusión de la Juzgadora 'a quo'.

Efectivamente, según el acta de la junta de 25 de abril de 2017, se realiza liquidación de gastos de los locales, cuya cuota de participación del 22.5% del local de Impermungi le corresponde 267,89 euros, y siendo que tenía un saldo anterior deudor de 165,36 euros, por lo que debe la cantidad de 433,25 euros, aparte de lo debido por relación a las obras de eliminación de barreras arquitectónicas < folios 547 y 548 de autos> . La deuda anterior de 165,36 euros fue liquidado en la Junta de 12 de mayo de 2016, a la que asistió el propio apelante, en que consta la liquidación de gastos de locales, en que se aprueba el importe del seguro comunitario al local Impermungi del 22,5% sobre 734,93 euros, resultando 165,36 euros < 541 de autos> Dichos acuerdos comunitarios son firmes porque no consta que hayan sido impugnados por los hoy apelante, en concreto, el adoptado el 25 de abril de 2017 por falta de requisitos formales en cuanto a la convocatoria y notificación de los mimos.

5.- La falta de legitimación de los actores para la impugnación de los acuerdos comunitarios adoptados en Junta de 12 de mayo de 2016 basta por sí sola para desestimar de plano la demanda, sin necesidad de abordar los demás motivos de apelación que se refieren al examen de la legalidad de los mencionados acuerdos comunitarios.



CUARTO.- De las obras de eliminación de barreras arquitectónicas acometidas en el portal del inmueble: 1.- La parte apelante discrepa de lo resuelto en la instancia sobe que los acuerdos impugnados no son contrarios a la ley ni a los estatutos, invocando únicamente, en esta segunda instancia, que las obras realizadas no constituyen obras de accesibilidad que eliminen barreras arquitectónicas y que permitan la accesibilidad universal, sino que se tratan de obras de mejora, ya que no eliminan todas las barreras arquitectónicas, porque a la mitad de las viviendas el ascensor ni llega a su rellano. A continuación realizan manifestaciones sobre normativa de accesibilidad vigente, siendo que las dos rampas, la primera de la acera hasta la puerta del portal, y, la segunda dentro del portal que llega hasta la puerta de embarque del ascensor, no cumplen los parámetros de pendiente exigidos, según el dictamen pericial del arquitecto D. Efrain < folio 232 y ss de autos> Concluye que son obras de mejoras no requeridas para la adecuada accesibilidad del inmueble y por tanto sin que esté obligado a participar en su pago según los estatutos y el art. 17 de la LEP, sin que sean obras necesarias del art. 10 de LPH .

2.- Y así, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la STS 678/2016, de 17 de noviembre , señaló en su día: ' Constituye un hecho incuestionable - STS 10 de marzo 2016 - la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. Lo que se cuestiona en este caso es si esa necesidad que tienen los propietarios de viviendas, en este caso de bajar elascensor a cota ceroy eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, que se puede imponer a todos los comuneros haciéndoles partícipes del gasto que la obra conlleva, conforme a su cuota de participación en la comunidad, por ser obras que se dirigen a eliminarbarrerasarquitectónicas, al margen de las normas rectoras de la comunidad, en los términos y condiciones que establece el artículo 9, e) para los gastos generales de la LPH , que se remite a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, o lo que es igual, sin respetar aquellas exenciones previstas en los estatutos.

3. Este criterio ha sido confirmado por laLey 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final primera, por el que se da nueva redacción alartículo 10 de la LPH , sobre 'obras necesarias de conservación y accesibilidad', en la que su artículo 10.2 c) señala expresamente que 'Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales'.

3.- Según el proyecto de obra de mejora de accesibilidad de DIRECCION000 nº NUM000 de Mungia elaborado por los arquitectos Sr. Eugenio y Sr. Erasmo < folios 385 y ss > como el propio dictamen del arquitecto D. Efrain , con anterioridad a la ejecución de la obra y siguiendo el recorrido desde el exterior al interior, la descripción del portal era que había una rampa exterior de acceso, doble puerta de acceso abriendo hacia el exterior, meseta horizontal, tramo de escaleras de subida a altura de 1,44 metros, meseta horizontal, y arranque de escalera ascendente de comunicación vertical a tramo de escaleras descendentes para alcanzar la cota de embarque de ascensor.

Las obras realizadas han consistido en el desmontaje y retirada de salva escaleras, el derribo de revestimiento y estructura del primer tramo de escalera ascendente y el de bajada, derribo de tabiquería del paramento delimitado de comunicación con el local del semisótano, incluyendo desmontaje y retirada de puerta de comunicación y levante de nuevo tabique ciego, derribo de revestimiento y estructura de la escalera de bajada al semisótano, ejecución de rampa para alcanzar cota de embarque a ascensor, ejecución de nuevo tramo de escaleras, desmontaje de puerta de embarque o ascensor y reforma completa de revestimiento decorativos del portal 4.- En base a lo expuesto, no prosperar las alegaciones revocatorias interesadas por la parte apelante.

Las obras ejecutadas no cabe duda que eliminan barreras arquitectónicas, porque suprimen tramos de escaleras y sustituyen puertas que impiden la maniobra a personas con movilidad limitada, siendo por tanto su finalidad la mejora de la accesibilidad, eliminando barreras arquitectónicas, aun cuando la accesibilidad no sea plena.

El arquitecto autor del proyecto y director de la obra Sra. Erasmo ha declarado que la mitad de las viviendas consiguen una accesibilidad total y las otras la ven mejorada, y ello dejando al margen cuestiones de índole administrativa en la aplicación del Decreto 68/2000 de 11 de abril por el que se aprueban las normas técnicas sobre condiciones de accesibilidad a los entornos urbanos, espacios públicos, edificación y sistemas de información y comunicación, ya que lógicamente han tenido que haberse cumplido puesto que la obra ha sido finalización con el previo otorgamiento de la preceptiva licencia municipal.



QUINTO.- Del pago por el propietario del local de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas: 1.- La parte apelante reitera escuetamente en esta alzada que los estatutos no dejan lugar a dudas de que los propietarios el local están exonerados de cualquier pago de gasto de portal y escalera, lo que es rechazado.

Los estatutos comunitarios recogen que '... el uso del portal y escalera, cuyos gastos de alumbrado, conservación y reparación así como los de atenciones el ascensor, que es también para el servicios de viviendas serán satisfecho por las mismas por parte iguales entre ellas no participando los titulares de la lonja y del sótano - salvo los del último en los gastos del portal, en los que participa mientras conserve puerta de acceso al portal -', La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 , aborda la previsión estatutaria de exención de ciertos locales de contribuir a ciertos gastos generales, por no uso, no comprende los gastos de instalación ex novo del ascensor ni las de adaptación del ya existente para bajada a cota cero, al razonar: '1.- La doctrina de esta sala viene referida a los supuestos en los que en las normas estatutarias contenidas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se especifica la exención para determinados locales del edificio (departamentos en las plantas bajas y sótanos, en este caso) de contribuir a los gastos de conservación y reparación de determinados elementos comunes de los que no usan (portales, escaleras, ascensores ...), e interpreta a la luz de lo dispuesto en elart. 9.1. e) LPHque las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste que supondría la reforma pretendida por la Comunidad; doctrina mantenida a partir de lasentencia 427/2011, de 7 de junio, yreiterada, entre otras, en las sentencias 342/2013, de 6 de mayo , 38/2014 , de 10 de febreroy543/2017, de 4 de octubre , y que solo tiene como excepción la instalación de un nuevo ascensor que antes no existiera ( sentencias 691/2012 , de 13 de noviembrey38/2014, de 10 de febrero ).

2.- La recurrente da por supuesto que las obras de bajada a cota cero del ascensor están incluidas en la excepción del artículo 1 de los Estatutos puesto que no se trata de una obra nueva de ningún ascensor, que ya existía, y que son comparables con las obras de adaptación o sustitución, sin que a esta interpretación sirva la que hace de lasentencia de esta sala de 23 de abril de 2014, referida a la instalación de una plataforma 'salvaescaleras'. Cuestiona, en definitiva, que sea una instalaciónex novoo nueva, como dice la sentencia, para justificar la desestimación de la demanda.

3.- Es cierto que lasentencia de 23 de abril de 2014,que cita la de 10 de abril del mismo año, señala que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble; la razón de ello, se dice, es por analogía. Ahora bien, ello no determina una solución jurídica distinta, puesto que la adoptada en la sentencia no se opone a lo dispuesto en reiteradas decisiones de esta Sala: (i) las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre ).

(ii) sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija lasentencia 620/2010, de 20 de octubre,y reitera la 691/2012, de 13 de noviembre, en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

(iii) La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instalaex novoel ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a 'cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para laeliminacióndebarreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor'.

2.- Por último, la parte apelante muestra su disconformidad con la fundamentación expuesta para rechazar de exoneración de pago de las obras de mejora y de carácter estético de la escalera, portal y ascensor, al considerar que han quedado concretadas, detalladas y relacionadas en el dictamen pericial del arquitecto D. Efrain .

En primer lugar, no puede acogerse la valoración técnica de una simple propuesta de proyecto que elabora el perito arquitecto D. Efrain , que informa de otras posibles soluciones de eliminación de barreras arquitectónicas, ni que la misma sirva para señalar por los apelantes que las partidas no recogidas por dicho Técnico constituyan obras de mejora.

En segundo término, partiendo de que el proyecto de la obra de los arquitectos Sr. Eugenio y Sr.

Erasmo se refieren específicamente una 'mejora de la accesibilidad', cualquier actuación en ese ámbito debe tener por fundamento, precisamente, el que se lleve a cabo su mejora dentro de un concepto integral técnicamente evaluado y presupuestado.

En resumen, se confirma la denegación de esta petición subsidiara por falta e prueba de que efectivamente se hayan acometido obras de mejora ornamentales o estéticas, así como el montante económico de las mismas.



SEXTO.- Costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

SEPTIMO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinentee aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Urbano Y DOÑA Hortensia , representados por la Procuradora Dña. Miren Itxaso Esesumaga Arrola, contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Gernika, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 178/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0771 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente el día 12 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.