Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 573/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2020
-
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2016 0005575
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000573 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000139 /2017
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Ambrosio , Anibal , Argimiro
Procurador/a: D/Dª , JOAQUIN MANUEL NUÑEZ PIÑEIRO , ALBA TABOADA ROUCO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS VARELA ALENDE, MARCOS VILARELLE ROMAY , RAMON GARCIA AMEAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 85/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA - Presidente
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO - Ponente
En Santiago de Compostela, a quince de junio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, como apelantes Ambrosio , Anibal , Argimiro
, defendidos por el Abogado JOSE LUIS VARELA ALENDE, MARCOS VILARELLE ROMAY , RAMON GARCIA
AMEAL y representados por el Procurador , JOAQUIN MANUEL NUÑEZ PIÑEIRO , ALBA TABOADA ROUCO y,
como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 23/5/2019 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Ambrosio , Argimiro y Anibal como autores penalmente responsables de un delito de integración en grupo criminal a las penas, para cada uno de ellos, de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Ambrosio , Argimiro y Anibal como autores penalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza a las penas, para los dos primeros, de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el tercero de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso de los útiles e instrumentos para el robo intervenidos a los acusados (llave inglesa, destornillador, guantes y sudadera). Una vez firme esta resolución procede su destrucción.

Las costas procesales se imponen a los condenados por partes iguales.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se modifican los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que:
PRIMERO.- Sobre las 02.00 horas del día 25 de agosto de 2016 don Anibal fracturó el bombín de la cerradura de la puerta de entrada del establecimiento de peluquería Eklipse, sita en la rúa Anxeriz nº 8 de Milladoiro, mientras don Argimiro vigilaba por las inmediaciones, pero al llamarles la atención un vecino que estaba en el lugar huyeron sin acceder al establecimiento.

Alertadas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sobre las 2:20 horas agentes de la Policía Local de Ames descubren, escondidos detrás de un vehículo, a don Anibal y don Argimiro y debido a que coincidían sus vestimentas con las de los sospechosos del intento de entrada en aquel establecimiento proceden a identificarlos, hallando debajo del vehículo una bolsa de tela negra de la marca 'Puma' que contenía en su interior un destornillador plano, una llave inglesa grande, unos guantes y una sudadera con capucha.



SEGUNDO.- Don Argimiro padece un trastorno orgánico de la personalidad que ha motivado diversos ingresos psiquiátricos, los dos últimos en el año 2016, uno en agosto y otro en octubre, al no seguir el tratamiento pautado cuando se le dio el alta en el mes de agosto.



TERCERO.- Don Anibal es un consumidor antiguo de drogas o sustancias estupefacientes, habitual de cannabis y esporádico de cocaína al menos en los seis meses anteriores a septiembre de 2016, que presenta un cuadro compatible con un trastorno por consumo de cannabis.

Por sentencia firme desde el 9 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Alcalá de Henares, don Anibal ha sido condenado por un delito de robo con fuerza, a la pena de 3 meses de prisión, sustituida por multa de 6 meses.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condena a don Ambrosio , a don Argimiro y a don Anibal como autores de un delito de integración en grupo criminal y de un delito continuado de robo con fuerza.

En los tres recursos de apelación interpuestos se denuncia el error en la valoración de la prueba y la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Además, en el recurso interpuesto por don Argimiro se alega la infracción del artículo 570 ter del Código Penal al no concurrir los elementos necesarios para poder apreciar la figura del grupo criminal. También se alega en el recurso interpuesto por don Anibal que en la sentencia se le atribuye la participación en seis robos cuando en el auto de transformación del procedimiento abreviado únicamente se le atribuyó su participación en tres, por lo que habrían quedado fuera de enjuiciamiento los hechos ocurridos en los establecimientos PIMPIRIM PAUSA, en la peluquería Lucía y en la peluquería Eklipse.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión procesal planteada por la defensa de don Anibal , relativa a que sólo se le habría atribuido a dicho acusado su participación en tres de los seis robos en el auto de transformación del procedimiento abreviado, debe señalarse que esa afirmación no se corresponde con el contenido de dicho auto en cuyo fundamento de derecho primero dice que 'existen elementos indiciarios suficientes para poder imputar al susodicho Argimiro , a Anibal y a Ambrosio la presunta comisión de al menos siete robos con fuerza durante los pasados meses de julio y agosto de 2016...' si bien posteriormente los ciñe a los perpetrados en el mes de agosto. Asimismo, en el fundamento jurídico segundo se habla de un 'grupo dotado de cierta organización en la que la perpetración de los robos la ejecutan materialmente Ambrosio y Anibal mientras que el Sr. Argimiro realiza funciones de vigilancia tratando de garantizar la huida y consiguiente impunidad de aquellos dos en caso de ser interceptados por la Policía durante la perpetración de tales robos' y sigue diciendo que 'pese a que los hechos que se les imputan son los mismos, el rol desempeñado por cada sujeto en la perpetración de los robos era bien distinto, pues mientras que Anibal y Ambrosio eran los presuntos ejecutores materiales de los robos y los que, en última instancia se lucraban con los efectos sustraídos, al Sr.

Argimiro lo reclutaban para realizar simples funciones de vigilancia para que les avisase si venía la Guardia Civil, pagándole a cambio por su colaboración con una consumición alcohólica o con un pitillo'.

Por tanto, y con independencia de lo que se dirá en los fundamentos jurídicos siguientes sobre la participación de los acusados en función de las pruebas practicadas, lo que no se puede negar es que el auto de transformación del procedimiento abreviado habla de la participación de los tres acusados en los seis delitos de robo y de la existencia de un grupo criminal destinado a la comisión de tales delitos con un reparto de papeles. Por otro lado, el propio recurrente reconoce que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se le acusaba de participar en los seis delitos de robo y ni siquiera ha concretado qué infracción habría cometido la sentencia apelada, debiendo recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado que 'a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones' ( sentencia de 12 de noviembre de 2019).



TERCERO.- Con respecto a la valoración de la prueba, la crítica fundamental que se hace a la sentencia apelada en los tres recursos de apelación es que han sido condenados sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente. En este sentido, ha de señalarse que la sentencia impugnada afirma que los hechos declarados probados se han basado fundamentalmente en la declaración del acusado don Argimiro , así como en la intervención en poder de los acusados de los útiles adecuados para forzar las puertas de los establecimientos y en la declaración testifical de don Cornelio y don Juan Ramón , elementos probatorios que seguidamente analizaremos.

Así, con respecto a la declaración de don Argimiro , ha de tenerse en cuenta que la sentencia recurrida se basa en la declaración sumarial prestada por dicho coimputado. Este acusado, en el acto del juicio, se desdijo de lo declarado en fase de instrucción y manifestó que tanto él como los otros acusados no habían tenido participado en los robos que se les imputan.

Llegados a este punto, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional ha establecido que la declaración de un coimputado es una prueba 'intrínsecamente sospechosa' ( SSTC 153/97 Y 115/1998) debido a la posibilidad de que concurran móviles espurios, como el de autoexculpación o la reducción de la pena y por las dificultades de contradicción que dicho testimonio conlleva ya que no tiene obligación de decir la verdad. En este sentido, ese mismo Tribunal ha señalado que las declaraciones del coimputado 'carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración, se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no'.

En el supuesto de autos la declaración sumarial del investigado no supera el canon de constitucionalidad que se acaba de exponer por las siguientes razones: En primer lugar, nos encontramos ante una declaración de carácter exculpatorio en la que el acusado relata una serie de hechos en los que él no habría tenido participación y que habrían sido cometidos por los otros dos acusados, limitándose él a presenciarlos de casualidad. De hecho, de los seis robos que describe en sólo dos de ellos habría tenido participación don Anibal (los de la ludoteca Tralará y la peluquería Novo Corte) mientras que los cuatro restantes habrían sido cometidos por don Ambrosio . En cualquier caso, de su relato no se desprende que hubieran actuado simultáneamente don Ambrosio y don Anibal .

En segundo lugar, aunque en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, don Argimiro se ratificó en la declaración prestada ante la Guardia Civil (folio 16) puede comprobarse que ambas declaraciones no son coincidentes porque en la declaración prestada ante los agentes de la Guardia civil manifestó que los tres acusados habían participado en los seis robos a diferencia de lo dicho en el Juzgado de Instrucción, sin que hayan quedado aclaradas esas contradicciones. De hecho, en la propia declaración policial se recoge un inciso final en el que el agente que recibe la denuncia indica que la declaración es confusa en relación a la participación en los hechos, lo cual ha sido ratificado por dicho agente en el acto del juicio quien ha manifestado que el acusado daba respuestas incoherentes y que hablaba sobre unos hechos concretos y después se refería a otros que no tenían nada que ver. También dijo que el acusado no hizo un relato espontáneo de los robos sino que fue el propio agente el que hizo un resumen de los mismos y le preguntó si habían entrado a robar en esos establecimientos.

En tercer lugar, además de ese grado de confusión y de falta de espontaneidad, la declaración es contradictoria con las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio, en concreto, en relación con los hechos ocurridos el día 25 de agosto de 2016 en la peluquería Eklipse. De la declaración prestada por los testigos don Cornelio y don Juan Ramón se desprende que ese día don Argimiro se encontraba acompañado de otra persona al lado de la peluquería Eklipse intentando manipular la puerta de entrada cuando fueron sorprendidos por dichos testigos, que avisaron a la Guardia Civil, dándose la circunstancia de que los agentes de la Policía Local localizaron escondidos detrás de un coche a los dos sujetos que resultaron ser Argimiro y Anibal .

Sin embargo, en la declaración sumarial analizada lo que manifestó el acusado es que quien intentó forzar la puerta de ese establecimiento fue el acusado don Ambrosio y que don Anibal no participó en ese robo.

En cuarto lugar, además de la clara contradicción que se acaba de exponer, resulta que la declaración prestada por don Argimiro ante la Guardia Civil se realiza cuando acude a denunciar a Ambrosio por una agresión sufrida horas antes por lo que no es descartable la existencia de un móvil de resentimiento o venganza. De hecho, en su declaración sumarial implica a Ambrosio en cuatro de los seis robos y lo implica en un hecho, el del 25 de agosto, en el que las restantes pruebas apuntan a la participación de Anibal y descartan la de Ambrosio .

En quinto lugar, ha de señalarse que la propia declaración sumarial de don Argimiro no respalda la declaración de hechos probados que se recoge en la sentencia apelada porque en ésta se habla de una participación conjunta de los tres acusados en los seis robos cuando en la declaración sumarial se relata la participación de Anibal en dos robos y de Ambrosio , en los otros cuatro, al tiempo que Argimiro niega su propia participación en los hechos.

En conclusión, este tribunal considera que, únicamente, se ha practicado prueba de cargo suficiente en relación con el hecho ocurrido el día 25 de agosto de 2016 en el establecimiento Eklipse y no tanto en base a la declaración del coacusado, sino atendiendo a las manifestaciones de los testigos que sorprendieron a don Argimiro y a don Anibal en las inmediaciones del establecimiento, en concreto, tratando de forzar la puerta del establecimiento según manifestó don Cornelio y en actitud sospechosa como dijo don Juan Ramón .

Ambos han declarado que avisaron a la Guardia Civil y que le indicaron a los agentes de la Policía local por donde habían huido los dos individuos. El agente de la Policía Local que declaró en el juicio manifestó que se encontró a los dos acusados agachados detrás de un vehículo y una bolsa que contenía guantes, una llave inglesa y un destornillador en el lugar en el que se encontraban. Además, los agentes pudieron comprobar que la cerradura de dicho establecimiento estaba efectivamente forzada.

En definitiva, revisada la prueba practicada en el juicio oral, consideramos que no está probada la participación de don Ambrosio en los hechos de que se le acusa. Ninguno de los testigos lo ha visto, no se ha probado que fueran de él los útiles intervenidos para la comisión de los robos y la declaración de don Argimiro no constituye prueba de cargo suficiente porque no está corroborada por otras pruebas y porque presenta numerosas incoherencias y contradicciones que impiden que la condena del acusado se puede sustentar sobre tan escaso bagaje probatorio.



CUARTO.- La absolución del acusado don Ambrosio ha de conllevar la absolución de los tres acusados por el delito de integración en grupo criminal ya que uno de los presupuestos exigidos por el artículo 570 ter es la unión de más de dos personas.

En relación con el único hecho que se considera acreditado, esto es, el sucedido el 25 de agosto de 2016 en la peluquería Eklipse, nos encontramos ante un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa tipificado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 párrafo segundo al llevarse a cabo en un establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en relación con el artículo 62.

El delito de robo con fuerza referido está sancionado con la pena de prisión de uno a cinco años. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62 CP procede la rebaja de la pena en un grado dado que los acusados llegaron a forzar la cerradura del establecimiento y si no consumaron el delito fue porque en el momento en el que iban a entrar en su interior fueron sorprendidos por los dos testigos que, al advertirles de su presencia, provocaron la huida de los acusados.

Teniendo en cuenta que no se ha cuestionado lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada en cuanto a la concurrencia, en el caso de don Argimiro , de la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1ª y 20.1º del Código Penal y en el caso de don Anibal , de la circunstancia atenuante del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª y 20.2º del Código Penal y la agravante de reincidencia al haber sido ya condenado por un delito de robo con fuerza, procede la imposición a don Argimiro de una pena seis meses de prisión y en el caso de don Anibal , de una pena de 9 meses de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.7ª CP.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la procuradora doña Alba Taboada Rouco en nombre y representación de don Argimiro y por el procurador don Joaquín Núñez Piñeiro en nombre y representación de don Anibal y estimando totalmente el recurso interpuesto por la procuradora doña Teresa Rama Rivera en nombre y representación de don Ambrosio frente a la sentencia dictada el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado nº 139/2017 de ese Juzgado, se revoca parcialmente la misma, de forma que se absuelve a don Ambrosio de los delitos de los que venía acusado y, definitivamente, se condena a don Argimiro y a don Anibal como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a las penas 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de don Argimiro y a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de don Anibal , con abono de la mitad de las costas procesales en el caso de los condenados. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 LECR. que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal y que deberá respetar los hechos probados.

Una vez firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.