Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 637/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00085/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000637 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a tres de marzo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 175/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº 637/19, entre partes, como apelante y demandante DON
Constantino , representado por el Procurador Don Rafael Casielles Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña
Sonia Beatriz Arévalo Piriz, y como apelada y demandada DOÑA Vicenta , representada por el Procurador Don
Gustavo Martínez Méndez y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Antonio Gutiérrez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Don Rafael Casielles Pérez en nombre y representación de Constantino contra Vicenta y en consecuencia procede modificar las medidas acordadas en la Sentencia 61/2008 de 26 de mayo de 2.008, dictada en los Autos de Divorcio, seguidos ante este Juzgado con el nº 43/2008, en el sentido de que Constantino abonará a Vicenta una pensión de alimentos en favor del hijo común de 722,46 € mensuales, quedando fijado el importe de la pensión compensatoria en 270,92 € mensuales. En todo caso mientas Vicenta siga manteniendo su empleo con el mismo nivel de ingresos, Constantino abonará a Vicenta una pensión de alimentos en favor del hijo común de 635 € mensuales, sin que tenga obligación de abonar la pensión compensatoria, quedando inalteradas las restantes medidas acordadas en la Sentencia 61/2008 de 26 de mayo de 2.008, dictada en los Autos de Divorcio, seguidos ante este Juzgado con el nº 43/2008, sin expresa condena en costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Constantino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Don Constantino fijando una pensión de alimentos a favor de su hijo de 722,46 € mensuales, y la pensión compensatoria en 270,92 mensuales y mientras la esposa siga manteniendo su empleo con el mismo nivel de ingresos se fijarán los alimentos en 635 € mensuales, sin que tenga obligación de abonar la pensión compensatoria durante ese período.

Frente a dicha resolución se alza el demandante en dos aspectos, a saber, la pensión alimenticia 635 €/mes o 722 €/mes dependiendo si la demandada trabaja y el mantenimiento de la pensión compensatoria a la exesposa, que se suspenderá cuando ella está trabajando.



SEGUNDO.- Así centrados los términos del recurso, por razones de mera sistemática se comenzará analizando la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

La sentencia de instancia los fija en 722,46 mientras la otra progenitora no trabaje, y 635 euros mientras ésta mantenga el nivel de ingresos al tiempo de la sentencia.

Pues bien, ha de partirse de lo que ya ha señalado esta Sala en sus resoluciones de 13 de mayo de 2.019 y 15 de enero de 2.020, haciéndose eco de la de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de 21 de junio de 2.017 ' Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836). Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art.145.I del CC (LEG 1889, 27)).

No obstante, el deber de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad -que es el caso que nos ocupa en el que las hijas de los litigantes cuentan respectivamente con 16 y 11 años de edad-, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 16 dejulio de 2002 (RJ 2002, 6246), 14 de marzo de 2005 (RTC2005,57)).

En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2.008 (RJ 2008, 5794) señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2.015 (RJ 2015, 338) que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en elartículo 39.1 y 3 CE (RCL 1978, 2836), y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2.013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

O dicho de otra forma, en el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'- artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ( STS 661/2015, de 2 de diciembre (RJ 2015, 5327)).'.

Pues bien, en este caso se trata de un hijo mayor de edad que cuenta con 22 años y sobre el que se ha acreditado en autos que se está formando en la educación pública, y a fecha 29 de mayo de 2.019 ha superado la prueba de acceso a CFGS en la especialidad de ciencias u opción b (folio 76), que supone unos estudios de al menos dos años, por lo que a la vista de sus necesidades sí resulta procedente que sean satisfechos sus alimentos indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, debiendo analizarse el caudal del progenitor apelante, que dice se ha visto modificada sustancialmente respecto al que tenía cuando firmó el convenio regulador en 2.008. Efectivamente, en dicho año el demandante obtenía unos ingresos de 3.000 euros, que se redujeron al pasar a situación de jubilación en el año 2.019 a 2.154,12 €, que con las dos pagas extraordinarias se consignan 2.513,00 euros (folio 128). En ese escenario procede fijar los alimentos en 600 euros, sin que el hecho de que la previsible situación de jubilación sea argumento suficiente para hacer que prevalezca lo pactado en un convenio regulador acordado en el año 2.008, como ya ha tenido ocasión de reseñar el TS en múltiples resoluciones, acerca de la naturaleza de los convenios reguladores, que por conocido, huelga toda cita.

Dicha cuantía será la misma, 600 euros, con independencia de las circunstancias de la otra progenitora.



TERCERO.- En relación con la pensión compensatoria, ha de recordarse su naturaleza restablecedora del desequilibrio causado por la crisis matrimonial y no indemnizatoria.

En este sentido se pronuncia la STS de 20-2-2014: ' Recurso de casación. Pensión compensatoria. Naturaleza jurídica ypresupuestos para su concesión. Sistematización de la doctrina jurisprudencia aplicable.



SEGUNDO.- 1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interpone el recurso de casación por existencia de interés casacional por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El recurso se articula en dos motivos, se ha inadmitido el motivo segundo, que sobre el mismo problema jurídico alegaba contradicción de la Sentencia con las de las Audiencias Provinciales.

El motivo primero, que ha sido admitido, se formula por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la fijación de la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil . Se alega la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencias de esta Sala de 22 de junio de 2.011 y 19 de enero de 2.010). Entiende el recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial se opone a la jurisprudencia de esta Sala, al no acudir a los criterios que fija la misma: perjuicio laboral por razón del matrimonio, dedicación a la familia que le haya impedido trabajar, régimen económico matrimonial, pérdida de capacidad laboral por el divorcio.

Considera que la sentencia reconoce derecho a pensión compensatoria atendiendo exclusivamente a la desigualdad económica por los ingresos de cada uno intentando enmendar la disminución del nivel de vida.

2. En el presente caso, el motivo debe ser estimado.

3. Para el correcto examen del motivo formulado resulta necesario que traigamos a colación la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido respecto de la cuestión debatida. Esta doctrina puede ser ilustrada conforme a lo declarado en las SSTS de 22 de junio de 2.011 (núm. 434/2.011 ) y 17 de diciembre de 2.012 (núm. 790/2.012 ).

En la primera sentencia, como resalta la reciente STS de19 de febrero de 2.014 (núm. 91/2.014 ) se declaraba: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2.005 [RC n.° 1.876/2.002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.

° 2.180/2.002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2.008 [RC n.° 531/2.005 y RC n.° 2.650/2.003 ], 21 de noviembre de 2.008 [RC n.° 411/2.004 ], 29 de septiembre de 2.009 [RC n.° 1.722/2.007 ], 28 de abril de 2.010 [RC n.° 707/2.006 ], 29 de septiembre de 2.010 [RC n.° 1.722/2.007 ], 4 de noviembre de 2.010 [RC n.° 514/.2007 ] y 14 de febrero de 2.011 [RC n.° 523/2.008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2.009[RC n.° 1 369/2.004 ], 19 de enero de 2.010 [RC n.° 52/2.006 ] y 9 de febrero de 2.010 [RC n.° 501/2.006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1.987 y 17 de julio de2.009 [RC n.° 1.369/2.004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2.009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquél que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible, según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2.010, de Pleno [RC n.° 52/2.006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2.010 [RC n.° 514/ 2.007 ] y 14 de febrero de 2.011 [RC n.° 523/2.008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquéllas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2.008 [RC n.° 516/ 2.005 y RC n.

° 531/2.005], de 28 de abril de 2.010 [RC n.° 707/2.006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2.009 [RC n° 1.369/2.004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independenciaeconómica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de ésta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menosdesfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.'.

4. En esta línea, la sentencia citada de esta Sala de 17 de diciembre de 2.012 , precisa la interpretación del artículo97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2.010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2.011; de 24 noviembre , 720/2.011, de 19 octubre y 719/2.012, de 16 de noviembre .'.

Pues bien, la apelada ha reconocido de un lado que desde el año 2.013 recibe una pensión de 356,68 euros (folio 81) en el año 2015, actualmente 380 €, por una invalidez que no le impide acceder al mercado laboral, al que se incorporó primero por un período de tres meses, siendo prorrogada por un año, que ciertamente termina en junio de 2.020 (percibiendo 960 euros mensuales), pero todo ello ha de ser interpretado a la luz de la situación laboral actual, en la que es práctica habitual la sucesión de contratos, todo lo cual conduce a sentar que las circunstancias bajo cuya premisa se aprecia el desequilibrio han desaparecido y en aras de ello procede la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de las costas de esta alzada (394 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Constantino contra la sentencia dictada en fecha tres de octubre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA para fijar la pensión alimenticia a favor de su hijo, con cargo a Don Constantino , en 600 euros y extinguir la pensión compensatoria a favor de Doña Vicenta desde la presente resolución.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.