Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 123/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00085/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006039
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000560 /2017
Recurrente: Carlos Miguel
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: FRANCISCO MARTINEZ BELTRAN DE HEREDIA
Recurrido: DIRECCION000 CB
Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Abogado: MARCOS SANCHEZ LAFONT
SENTENCIA Nº 85
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 123 de 2.018 dimanante de Juicio Verbal nº 560/2017, sobre
reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018 , siendo parte, como demandante-
apelante, DON Carlos Miguel , representado, ante este Tribunal por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto
Casado y defendido por el Letrado Don Francisco Martínez Beltrán de Heredia; y como demandado-apelado
DIRECCION000 CB, representado ante este Tribunal, por el Procurador Don José María Manero de Pereda
y defendido por el Letrado Don Marcos Sánchez Lafont.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Jesús Miguel Prieto Casado; en nombre y representación del Sr. D. Carlos Miguel ; contra ' DIRECCION000 CB'; en la persona de su legal representación, Sres. D. Edmundo y D. Calixto , ; representados en autos por el Procurador Sr. D. José María Manero de Pereda.

Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandad por falta de acción.

Haciendo al actor expresa imposición de las costas procesales causadas a la demanda en esta instancia'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Miguel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 2 de octubre de 2018, para su examen.

Fundamentos

PRIMERO : Por el actor D. Carlos Miguel se formula demanda de Juico Verbal frente a ' DIRECCION000 C.B.' y, ejercitando una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, solicita la condena de la parte demandada a indemnizar a la actora con la cantidad de 4.650,01 €.

La parte actora basa su demanda en las siguientes consideraciones: -Que la verificación periódica del tacógrafo del camión de su propiedad .....PZX que la empresa demandada DIRECCION000 CB (nombre comercial DIRECCION000 ) realizó, emitiendo el Certificación de Verificación de calibración con fecha 20 de Febrero de 2017 con resultado favorable, fue errónea.

-Que la incorrecta calibración del tacógrafo, determinó que el 3 de Mayo de 2017 la gendarmería francesa constatara que la velocidad en ruta del camión superaba los 93 km/h, superando el margen de error permitido del 2%.

-Las autoridades francesas inmovilizaron el cambión hasta que se recalibró el tacómetro. Y le fue impuesta la sanción de 3.500 € para cuyo pago se hicieron dos trasferencias por importe de 2.400 € y 1.100 € el día 3 de Mayo, al chofer, que generaron unas comisiones de 84,90 € y 46,90 €. Por orden de las autoridades francesas, se realizó el 3 de Mayo de 2017 el calibrado digital del tacógrafo, en la empresa francesa ' Drome Ardeche Chrono', que determinó una factura de 690,30 € que hubo de pagar el actor.

- Que al regresar a España llevó el cambión al Taller Body and Truck S.L. el día 16 de Mayo de 2017 para una revisión del tacógrafo. Que comprobaron que el tacógrafo y el limitador funcionaban correctamente y que el problema se produjo por el calibrado erróneo realizado por la demandada, que introdujo un parámetro de calibrado erróneo, en concreto el parámetro de calibrado 'W' en el cual se introdujo un valor de '8529'.

Con este valor el margen de error en la velocidad marcada por el tacógrafo superaba el 2%.

La parte demandada se opuso a la demanda, y si bien no discutía los gastos soportados por la actora, negaba pudieran serle repercutidos, dada su ausencia de responsabilidad.

La Sentencia del Primera Instancia desestima la demanda, desestimación que fundamenta básicamente en que ' dado que se ignora el contenido de los parámetros tenidos en cuenta en la calibración del demandado y luego de 'Body', que se ignora lo que pudo suceder en el tacógrafo desde que salió de las instalaciones de la demandada, si fue manipulado ', y en que ' no se considera suficiente causa para que la misma sea condenada el hecho de que con los mismos abstractos parámetros utilizados por la demandada que dio una calibración favorable, insertos por 'Body' diese un resultado desfavorable, pudiendo haber intervenido circunstancias de las que resultasen calibraciones distintas y que cuando la efectuó la demandada fuese correcta como así en principio resultó.' Formula recurso de apelación la parte actora solicitando la revocación de la Sentencia de Primera Instancia, solicitando que se estime íntegramente su demanda, y subsidiariamente, para el caso de que no se estime la demanda, no se haga imposición de costas por la existencia de duda de hecho en lo ocurrido.

Alega que la Sentencia recurrida ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, considerando ilógicas las conclusiones que extrae de los hechos probados y que, además, incurre en infracción de la carga de la prueba.



SEGUNDO .- La responsabilidad que se exige a la parte demandada por la parte actora, vinculadas por el contrato de arrendamiento de obra consistente en la verificación periódica y calibrado del tacógrafo del camión de la parte actora, a fin de que no supere el error máximo tolerado del 2%, radica en la deficiente calibración del tacógrafo, respecto del que la demandada emitió con fecha 20 de Febrero de 2017 Certificado de Verificación Favorable.

La parte demandada, con base en el informe aportado con la demanda, realizado por Body and Truck S.L. y ratificado en la vista del Juicio por el técnico que realizo las comprobaciones que se recogen en el mismo, según el cual en el calibrado del tacógrafo con los parámetros W-8526; K-8526 y L-3121, realizado el 16 de Mayo de 2017, el margen de error que resulta es superior al 2%, y en el hecho de que estos fueron los parámetros con los que la empresa demandada el día 20 de Febrero de 2017, realizó el calibrado del tacógrafo, sostiene que la demandada realizó mal la calibración del tacógrafo (del que toma los datos el limitador de velocidad), siendo erróneo el certificado favorable emitido.

El informe de calibración realizado por Body and Truck, con fecha 16 de Mayo de 2017 y aportado con la demanda, no incluye las manifestaciones que exige el art. 335 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito'; pero teniendo en cuenta que se trata de una empresa autorizada para la revisión y calibrado de tacógrafos, se ha de entender si tiene los conocimientos necesarios para realizar la comprobación a que se refiere el informe aportado con la demanda, y dado que el técnico de Body and Truck, (que tiene el servicio oficial de la marca del camión (Scania) y también de la marca del tacógrafo, Stoneridge) que realizó la comprobación de la idoneidad de la calibración del tacógrafo, con los parámetros W y L introducidos por la demandada unos tres meses antes, ratificó la prueba y su resultado, y que el informe aportado incorpora las fotografías del Display en las que se constata el resultado desfavorable de la calibración; no hay razón para no tener en cuenta las comprobaciones realizadas, que desde luego constituyen un indicio muy relevante de que la verificación y calibrado del tacógrafo realizado por la parte demandada no fue correcta, indicio relevante que no ha sido desvirtuado por prueba alguna.

No se comparte la apreciación de la Sentencia recurrida respecto al carácter somero y no motivado del informe de Body and Truck.

Se trata de una comprobación de si con los parámetros tenidos en cuenta por la demandada para la calibración del tacógrafo, el margen de error supera el 2%. Y no es cierto, incurriendo la Sentencia recurrida en una errónea apreciación de la prueba, la afirmación que hace respecto a ' que se ignora el contenido de los parámetros tenidos en cuenta en la calibración del demandado y luego de 'Body', que se ignora lo que pudo suceder en el tacógrafo desde que salió de las instalaciones de la demandada, si fue manipulado.' Al contrario de lo afirmado por la Sentencia recurrida, lo cierto es que se conocen tanto los parámetros tenidos en cuenta para la calibración que hizo la parte demandada, como los que introdujo Body and Truck para realizar la comprobación de que con esos parámetros el error superaba el 2%. En ambas pruebas, el calibrado realizado el 20 de Febrero de 2017 por la demandada, como el calibrado de comprobación realizado el 16 de Mayo de 2017 por Body and Truck, los parámetros o constantes fueron 'L-3121' 'W-8526', y en ambos casos el camión tenía en el momento de realizar los calibrados las mismas ruedas, 'Michelin X Line con medidas 315/70/R22.5 Dot 3716'. Así resulta de los datos recogidos en los documentos 11 (Informe de Calibración del tacógrafo de la demandada) y 14 (Informe de comprobación de calibrado de Body and Truck) de la demanda.

Del documento 12 de la demanda, Ficha Orden de Intervención de la empresa Francesa Drome Ardeche Chrono de Montelimar, de 3 de Mayo de 2017, resulta que el camión a su llegada al taller, tras la intervención policial francesa, tenía las mismas ruedas y los mismos parámetros 'W' y 'L' que en los calibrados antes realizados.

En la Orden de Intervención conta que a la llegada del vehículo, con los calibrados reseñados, se realiza Test 1000 metros por hora, resultando un error (Tolerancia Delta) de 3,9%, siendo el error máximo permitido de 2%.

De estos documentos resulta que el tacógrafo del camión, que portaba las mismas ruedas con las que se hizo el calibrado por la demandada, cuando fue inmovilizado por la Gendarmería Francesa, (tras constatar que circulaba a más de 93 Km/h), estaba calibrado con los parámetros introducidos por la parte demandada en la verificación de calibrado realizada, y que en la prueba de comprobación realizada por el Centro Frances autorizado, al que fue llevado por la policía Francesa, a su llegada al mismo, resulta que el calibrado da un error superior al 2% (máximo autorizado) concretamente 3,9%, al igual que también en la comprobación realizada por Body and Truck el 16 de Mayo de 2017.

La conclusión, a falta de la más mínima prueba que la contradiga, sólo puede ser que el calibrador con los parámetros introducidos por la demandada es erróneo, por cuanto con los mismos el error supera el máximo permitido del 2% Del examen del histórico de las calibraciones del tacógrafo, se observa que el valor introducido por la demandada para el parámetro 'W' es muy superior al resto de las calibraciones, así el 23/02/2015, a los 7 Km, el parámetro fue 8164; a los 14 Km, el mismo día, fue 8369; el 20 de Febrero de 2017, el introducido por Hnos. Tobar fue 8526; el 3 de Mayo de 2017, por la empresa francesa, fue 8187; y el 16 de Mayo de 2017, por Body and Truck, 8259. No es disparatado pensar, como sugiere la actora, que el operario de Hnos. Tobar bailara los números introduciendo '8526', en lugar de '8256'.

Pese a que los documentos expuestos evidencian el calibrado erróneo realizado por la parte demandada, esta se limita a aportar un informe realizado por un Arquitecto Técnico D. Vicente que declaró en el acto del juicio, que se limitó a recoger en su informe la explicación que le fue ofrecida por DIRECCION000 , explicación que ni siquiera en el recurso se alega para sostener la inexistencia del error en la calibración, que se les imputa.

En la contestación a la demanda, se limita a sugerir: -Que el radar utilizado por las autoridades francesas no estuviera bien calibrado.

-Que el tacógrafo hubiera sido manipulado por terceros con posterioridad a la salida de nuestro taller.

-Deficiencia en el limitador de velocidad del propio vehículo.

No se aporta la más mínima prueba de tales sugerencias.

Con las pruebas ya expuestas, verificación realizada por la empresa francesa a la entrada del camión, se acredita que los valores 'W' 'L' que tenía el tacógrafo eran los introducidos por DIRECCION000 en su calibración del 20 de Febrero de 2017 y, por lo tanto, no había manipulación del tacógrafo; y también que el resultado es desfavorable, error de 3,9 %; y con la comprobación de Body and Truck se confirma es que con esos valores el error es superior al 2%.A falta de la más mínima prueba de 'otras circunstancias distintas', que hayan podido influir en ese resultado, solo cabe estar a las acreditadas que no han sido desvirtuadas por prueba ninguna.



TERCERO .- La estimación de la demanda determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin que se aprecien dudas de hecho (tampoco de derecho), que puedan justificar apartarse del criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC .

La estimación del recurso conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte actora Don Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 17 de Enero de 2018 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , que se revoca, acordando, en su lugar, estimar la demanda y condenar a la parte demandada, DIRECCION000 CB, a abonar a la actora 4.650,01 € mas los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de notificación de esta resolución.

Las costas de Primera Instancia se imponen a la parte demandada.

No se hace imposición de las costas de la Segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª.

ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.