Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 66/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00085/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000456
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2017
Recurrente: Herminia
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado:
Recurrido: CAJA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 85/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
IImo. Sr. Presidente
D. Ignacio J. Rafols Pérez
IImos. Sres. Magistrados
D. Alberto Maderuelo García
D. Carlos Miguélez del Río
-------------------------------------------------------
En la ciudad de Palencia, a 27 de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos en Segunda Instancia ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 75/2017
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palencia, sobre declaración de nulidad y otras y
reclamación de cantidad, Rollo de Apelación núm. 66/2018, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en referidos autos el día 30 de noviembre de 2017, interpuesto por el Procurador
Sr. Vaquero Gallego en representación de Herminia , asistida por el Letrado Sr. Bermúdez Benito, figurando
como parte apelada la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA representada por
la Procuradora Sra. Delcura Antón y asistida por el Letrado Sr. Jorge Capell, y siendo ponente el Magistrado
Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia se dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dice ' que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Herminia , debo absolver y absuelvo al demandado Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, de las pretensiones contra el mismo ejercitadas en este procedimiento, sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Vaquero Gallego, en representación de la actora Herminia .



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAP, representada por la Procuradora Sra. Delcura Antón, quien ha presentado escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la deliberación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelante-actora, Sr. Herminia , se recurre la sentencia dictada en primera instancia que desestimó las pretensiones ejercitadas con el escrito de demanda, solicitando su revocación y que se dicte otra en la que se estime la demanda presentada y se declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes suscritos entre las partes, condenándose a la demandada al reintegro de 18.000 euros, más los intereses devengados desde la fecha de cada uno de los contratos hasta la sentencia, con descuento de los intereses recibidos por la actora y las cantidades que hubiera podido recibir del canje y que pasen para la actora la titularidad de todos los títulos y/o bonos. Subsidiariamente la nulidad o anulabilidad de los contratos en base al art. 6.3 del Cc, o se declara la actuación negligente por parte de la actora o la resolución de los contratos, invocando como motivos de impugnación la infracción de los arts. 10 de la LEC y 1208 del Cc , la nulidad de la renuncia de acciones suscrita y error en la valoración de la prueba e incumplimiento contractual por la entidad demandada.

Por su parte, la apelada Banco Ceiss, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida alegando la falta de legitimación activa de los actores, en particular porque han renunciado al ejercicio de acciones, porque no procede la acción de nulidad como consecuencia de la voluntaria transmisión del objeto litigioso, invocando también el cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones de información y que no concurre vicio alguno de consentimiento al tener la actora experiencia financiera .

Todos los motivos alegados tanto por la parte apelante como por la entidad apelada, van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando ya de antemano que el recurso de apelación se va estimar conforme ya ha resuelto reiteradamente esta misma Audiencia Provincial en asuntos similares al que ahora nos ocupa, véanse por ejemplo las sentencias dictadas en los rollos de apelación 38/2017, 141/2017, 196/2017 y 221/2017.



SEGUNDO .- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos, cuya realidad consta en las actuaciones: a) con fecha de 5 de noviembre de 2004 las partes firmaron una orden de valores, para la suscripción por la actora Herminia , cliente de la entidad bancaria demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, de 6 títulos de participaciones preferentes, con un nominal de 1.000 euros por título, denominadas PART. C. ESPAÑA-SERIE C, ascendiendo la inversión a 6.000 euros; b) con fecha de 17 de abril de 2009, las mismas partes suscribieron otra orden de valores para la suscripción de la cliente indicada de 12 títulos denominados PART C. ESPAÑA SERIE I, por un valor nominal de 1.000 euros por cada título; c) el día 17 de abril de 2009 la actora suscribió test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros, donde consta que no había realizado inversiones durante los tres últimos años en participaciones preferentes, que estaba familiarizada con este tipo de productos, que no tenia estudios, que nunca había trabajado en el sector financiero y que la periodicidad de sus inversiones era con poca frecuencia ( anual ); d) del historial de cuentas de inversión obrantes, consta en las actuaciones que la Sra. Herminia había suscrito 8 fondos de inversión desde el año 1997 al año 2011 e invertido en renta fija y variable; e) la entidad bancaria demandada comunicó a sus clientes y actores en este pleito, la oferta formulada por la entidad Unicaja Banco, para canjear los bonos Ceiss por una combinación de bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, según escrituras públicas autorizada los días 14 de enero de 2014 y 16 de enero de ese mismo año, donde consta la renuncia de los clientes bancarios al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial, presente o futura, tanto contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria y Unicaja Banco.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha decidido que la actora carece de legitimación activa, al no ser ya titular de las participaciones preferentes adquiridas ni tampoco de los bonos del Banco Ceiss, ya que se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja.

La Sala considera que la demandante Sra. Herminia , sí tiene plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ella con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes por acciones como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB .

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CcLegislación citadaCC art. 1203 , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ).

Lo anterior se indica porque aunque los actores transmitieron los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, se debe tener en cuenta que en la actualidad la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del CcLegislación citadaCC art. 1208 , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Nosotros consideramos que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a la actora para pedir la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien, en su día, celebró los negocios jurídicos cuya nulidad pide, existiendo entre los contratos de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que la referida clienta bancaria pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales, ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.

Pensemos, por otro lado, que la legitimación de la actora se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que una clienta bancaria adquirió participaciones preferentes según los documentos suscritos con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 ' desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que ' los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Así pues, de ser nula la adquisición de las participaciones preferentes, es evidente que todas las nuevas obligaciones de ella derivadas adolecerán de los mismos vicios que la obligación novada. Por supuesto salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar los defectos, ocurre sin embargo que para ello es preciso la concurrencia de los requisitos que impone el art. 1311 del Cc y la jurisprudencia, lo que no ocurre en este caso ( SSTS 16/10/2017 ).

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos el hecho de que la demandante haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del Cc la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

Ese deber de restitución Legislación citada CC art. 1303 es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa,Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999 ) dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del Cc , según el cualLegislación citada CC art. 1307 siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Por supuesto, dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990 )La renuncia de derechos debe ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna. , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en este caso los documentos en los que aparecen la renuncia de la actora no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en documento notariales que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor, véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 .

Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención de la clienta y que si esta plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta la ahora apelada de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia. Véase, por ejemplo, que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de la actora la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016 , admite la renuncia a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En último lugar señalar que la nulidad que se pide, entre otras pretensiones, es de pleno derecho y no a la anulabilidad, por lo tanto no puede decirse con acierto que sea lícito ni la convalidación ni el confirmación, puesto que es imposible, jurídicamente hablando, convalidad un contrato nulo mediante su sustitución por un acuerdo y ello aunque pueda ser más favorable al consumidor, ya que lo que es radicalmente nulo no puede ser convalidado contractualmente. Lo que ha pretendido la entidad bancaria demandada, al ofertar a la actora el canje con la renuncia de derechos, no es sino tratar de paliar los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho. Esta postura ha sido mantenida por esta misma Sala en sentencia de 14/11/2016 y otras muchas Audiencias Provinciales como, por ejemplo, la de Zaragoza de 17/1/2017.



QUINTO .- Sobre si por la entidad bancaria demandada, se dio cumplimiento al deber de información a su clienta y sobre si las acciones anulatorias no pueden prosperar por voluntad formada e informada de la apelante.

En contra de lo alegado por la entidad bancaria ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que su clienta hubiese sido informada debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos, y ello con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se le facilitó, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012) , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ) y 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014 ), se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de obligaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, del examen de lo actuado no se puede decir que la entidad bancaria hubiera cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de los clientes. La declaración del testigo Sr. Blas , empleado de la entidad bancaria demandada y citado en su escrito de oposición, tampoco acredita que a la actora se le hubiese informado, con claridad y precisión, de todos los riesgos y circunstancias del producto, más allá de indicarle que no le había asegurado la recuperación de la inversión.

Por lo que se refiere a la experiencia financiera e inversora de la Sra. Herminia consta, como ya antes hemos indicado, que había invertido con anterioridad en fondos de inversión y renta fija y variable, pero ello no supone que fuese una experta y más cuando no se ha demostrado que en esas inversiones anteriores se le hubiese dado una información adecuada para contratar un producto complejo como son las participaciones preferentes, con conocimiento y asunción de los riesgos de unas inversiones sin garantías, debiendo haber informado la entidad bancaria a su cliente, de forma comprensible y adecuada, sobre el producto ofrecido y con una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y cerciorarse de que esta era capaz de comprender los riesgos y las características del producto ( SSTS 18 de abril de 2013 ). No olvidemos que la actora era una inversora minorista, véase que la inversión en los productos objeto de autos fue de 18.000 euros y que, si bien no está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico que los inversores minoristas no puedan invertir en productos de riesgo, en necesario que por las entidades bancarias informen a sus clientes, de forma clara y precisa, de las características y riesgos del producto y que sea básicamente comprensible, requisitos estos que no se han cumplido por la entidad apelante.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011 ) ; 458/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 08-09-2014 (rec. 1673/2013 ) ; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 16-09-2015 (rec. 1879/2013 ) ; 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ) ; 603/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 06-10-2016 (rec. 2586/201 4) ; 605/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 06-10-2016 (rec. 2747/2014 ) ; 625/2016, de 24 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 ) ; 677/2016, de 16 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 16-11-2016 (rec. 811/2014 ) ; 734/2016, de 20 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 20-12-2016 (rec. 1624/2014 ) ; y 62/2017, de 2 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 02-02-2017 (rec. 2402/2015 ) .

Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 ) que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que . Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes de conformidad con el art. 1300 del Cc , en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 892/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2015 (rec. 452/2012 ) error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en este caso nos encontramos con que a una clienta minorista se le ofertó por la entidad bancaria apelante un producto altamente complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes y con falta de prueba de que se le diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).



SEXTO .- Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, mientras que las de la primera instancia se imponen a la entidad demandada, de acuerdo con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Herminia , frente a la sentencia dictada en autos el día 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia en el Juicio Ordinario nº 75/2017, cuya resolución REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTE y, en su lugar, ACORDAMOS estimar la demanda interpuesta y declarar la nulidad de los contratos de participaciones preferentes suscritos por las partes, objeto de autos, y CONDENAMOS a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, a que restituya a Herminia la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales devengados desde que fue entregada dicha cantidad a la entidad bancaria por sus y hasta su completo pago. La actora deberá restituir a la entidad demandada las cantidades que hubiese podido recibir del canje, más los intereses legales correspondientes, y la titularidad de todos los títulos o bonos recibidos.

Sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y con imposición a la entidad demandada de las costas derivadas de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.