Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 680/2015 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 680/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 OLOT (UPAD CIVIL 1)

Procedimiento: nº 887/2012

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 85 /2016.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRADOS

DÑA. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante EDAT 3, S.C.C.L, representada por la Procuradora Dña. MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ y defendida por el Letrado D. JAUME DILME ROS.

Ha sido parte apelada SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMATICA, S.L, no comparecida en esta 2ª Instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMATICA, S.L contra COOPERATIVA EDAT 3, S.C.C.L.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:' QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por Doña Patricia , en nombre y representación de SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMÁTICA S.L contra COOPERATIVA EDAT 3 S.C.C.L, Y RECHAZANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA COOPERATIVA EDAT 3 S.C.C.L A ABONAR A LA PARTE ACTORA SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMÁTICA S.L LA CANTIDAD DE 21.165,71 euros, QUE DEVENGARÁ EL INTERÉS LEGAL DESDE EL 30 DE JUNIO DE 2010 HASTA LA FECHA DE ESTA RESOLUCIÓN. DESDE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA SE DEVENGARÁN LOS INTERESES DE MORA PROCESAL DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . Y TODO ELLO CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS a la entidad COOPERATIVA EDAT 3 S.C.C.L.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22/2/16.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El 9 de junio de 2010 la demandada COOPERATIVA EDAT -3 SCCL contrato los servicios de la parte actora SISTEMAS DE INFORMACION E INFORMATICA S.L., para el desarrollo, instalación y puesta en marcha de un sistema informático de gestión de atención domiciliaria para las residencias de la tercera edad, cuyo importe debía satisfacerse según presupuesto a medida que las obras se iban ejecutando y en concreto se pacto el pago, de el 30% a la firma del contrato 21.165,70 euros que fue abonado por la parte demandada, otro 30% el día 30 de junio de 2010 de importe 21.165,70 euros, que no fue abonado y el 40% restante a la instalación, ascendiendo el importe total del presupuesto a 70.552,36 euros con IVA.

La actora en su demanda reclamaba la cantidad de 21.165,70 euros, correspondiente al segundo pago impagado, como indemnización de los daños y perjuicios originados por la resolución unilateral del contrato efectuada por la demandada el 17 de agosto de 2010.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el contrato que les vinculaba no era un contrato de arrendamiento de servicios sino de obra y que en consecuencia la actora solo podía reclamar los daños y perjuicios originados, y no el pago del segundo plazo, formulando demanda reconvencional solicitando se condenara a la actora a la devolución del primer pago efectuado y que se dedujeran de esta cuantía los daños y perjuicios que se prueben en el pleito.

SEGUNDO.-La parte demandada EDAT 3, recurre la sentencia, alegando en primer lugar un error de derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas extraídas de la calificación del contrato como de ejecución de obra, alegando que la sentencia incurre en una incongruencia extra petita, ya que fundamente el fallo de la sentencia en una pretensión distinta a la formulada en el escrito de la demanda, ya que le la condena de la cuantía la fundamente en la indemnización de daños y perjuicios irrogados cuando esto no era lo pedido en la demanda.

Este primer motivo del recurso debe decaer ya que solo cabe acudir a los fundamentos invocados en la demanda en que la parte actora incluye hechos y consecuencias jurídicas (folio 9 y 10) para desvirtuar las alegaciones de la parte, y a los hechos que se fijaron como controvertidos en la audiencia previa para apreciar la inexistencia de la pretendida incongruencia ' extra petita' así en la demanda se fijo además de la calificación jurídica de la relación que vinculaba a las partes, las consecuencias jurídicas de la rescisión unilateral del contrato por la entidad demandada, en consecuencia la sentencia de instancia en congruencia con los hechos controvertidos a fijado dichas consecuencias, debiendo en consecuencia desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso la parte apelante insiste en que la cuantía concedida en la sentencia lo es como indemnización de daños y perjuicios, que no es lo pedido en la demanda, al respecto solo cabe remitirnos a lo señalado anteriormente; se alega asimismo que la actora debió probar los daños y perjuicios originados y que dicha prueba debió realizarla a través de una prueba pericial; error en la valoración de la prueba, ya que de la simple prueba testifical no puede estimarse acreditado la realización del sistema informático encargado a la actora en la proporción que la sentencia así lo estima.

Dicho sea en síntesis, la sentencia apelada estima íntegramente la demanda, en la que se pretendía el cobro de unos servicios de carácter informático prestados a la demandada, con el argumento de que ésta lo resolvió previa e injustificadamente, al no acreditarse en absoluto las circunstancias que motivaron la resolución. Se desestima también la reconvención, en la que se pretendía el reintegro de las cantidades abonadas.

En nuestro sistema jurídico la resolución contractual no opera de modo automático por el sólo hecho de que se produzca un incumplimiento, sino que, siendo una facultad del acreedor perjudicado, para que ésta efectivamente se produzca es necesario que el acreedor ejercite la facultad resolutoria. Facultad resolutoria que puede ejercitarse no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada.

Respecto a los efectos de la resolución contractual, es preciso distinguir lo que es el efecto restitutorio y lo que es el efecto resarcitorio, distinto del primero y añadido al mismo. La obligación de restituir lo recibido es consecuencia natural e ineludible de la resolución contractual y tiene su fundamento en la ley ( art. 1303 CC aplicable según reiterada doctrina del Tribunal Supremo a los supuestos de resolución contractual, pudiéndose citar a titulo meramente ejemplificativo la Sentencia de 6-10-2006 ).

Si bien no requiere el ejercicio de una acción independiente de la acción resolutoria, ello no significa que no puedan reclamarse los efectos derivados de la resolución del negocio jurídico de forma independiente, por cuanto la resolución contractual y efectos derivados de la misma son conceptos esencialmente diferentes y susceptibles de ser tratados, en su caso, con autonomía.

La consecuencia o efecto resarcitorio deriva del art. 1124 CC así como en los arts. 1.101 y siguientes CC y resulta de la obligación de indemnizar los eventuales perjuicios que el incumplimiento contractual haya podido irrogar, ya que después de conceder al que hubiera cumplido con su obligación, la facultad de escoger entre exigir el cumplimiento y la resolución, le añade además el plus del resarcimiento del daño y abono de intereses en ambos casos.

El desistimiento unilateral, anticipado, e injustificado de los contratos, como es la facultad de desistimiento ad nutum, o por su sola voluntad, del comitente, previsto en el artículo 1594 del Código Civil para el arrendamiento de obra, constituye una derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( STS de 31-5-01 ),y responde a una situación distinta a la de la resolución del contrato conforme a lo pactado por aplicación del artículo 1.124 del mismo texto legal , de manera que no es posible confundir ambos artículos ni sus consecuencias jurídicas( SSTS de 8 de julio de 1.983 , 4-2-1997 , 9-3-1999 , 4-2-2002 y 26-4-2005 , entre otras muchas).

Las consecuencias de la decisión de desistimiento vienen determinadas en el mismo precepto, consisten en la indemnización al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, que no cabe identificar con las consecuencias que, desde lo pactado y por resolución en caso de incumplimiento, establece el artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000 ).

CUARTO.-Partiendo de los hechos que se han tenido por probados, la relación jurídico material que vinculó a las partes litigantes debe calificarse, tal y como la sentencia así se efectúa, como un contrato de ejecución de obra o arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1.544 , 1.588 y siguientes del Código Civil , puesto que concurren todos los elementos propios o esenciales de dicha figura o modalidad contractual:

1). - Elementos personales: la condición de empresario o contratista la ostenta la parte actora, ostentando entidad demandada, la condición de comitente.

2).- Elementos objetivos o reales: la obtención de un resultado, al que, se encamina la actividad creadora del empresario, en el supuesto de autos, colocación de una cubierta metálica.

3).- Elementos formales: se perfecciona el contrato por el mero consentimiento, que tal como expresa el artículo 1262.1º del Código Civil , se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, sin exigencia de formalidad alguna.

Definida la relación que nos ocupa y acreditada la frustración de la misma, la actora no llegó a realizar la obra que le fue encargada inicialmente, por desistimiento unilateral de la apelante, se centra la cuestión objeto de debate en determinar las consecuencias derivadas de esta resolución unilateral sin causa por la entidad apelante que la encargó.

A tal efecto, se estima acreditado que la demandada hizo uso en la relación contractual que le vinculó con el actor de la facultad que le asiste en tanto dueña de la obra al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.594 del Código Civil de desistimiento 'ad nutum', por su sola voluntad, con independencia de los móviles que amparen tal decisión y sin necesidad de que concurra requisito alguno que ampare tal proceder, de forma que deben de operar las consecuencias que para el caso de adoptarse tal decisión son previstas en el citado precepto legal que no son otras que las interesadas en demanda, esto es, la indemnización del contratista en todos sus gastos, trabajo y utilidad que hubiera podido obtener en el supuesto de haber realizado la obra.

La indemnización a percibir por el contratista, por disposición el artículo 1.106 del Código civil habrá de comprender el valor de la perdida sufrida y el del beneficio dejado de obtener, que tal y como se peticiona en la demanda estima que se integra por el pago del segundo plazo pactado antes de la decisión de resolver el contrato, ya que para ejecutar la obra contrato los servicios de otra empresa Panel a la cual consta acreditado que le abono la cuantía de 21.684,84 euros, como la misma parte apelante admite a la vista de la documental aportada con la contestación a la demanda reconvencional, y que a la fecha de resolución del contrato estaba ejecutada ya un 74% de la misma por parte de Panel, así consta en el documento aportado de cierre anticipado (folio 54).

La parte actora ha acreditado a través de la prueba documental y testifical, que se estaba ejecutando la obra encargada, la implantación de un sistema informático encargado para la demandada, y que cuando esta resolvió el contrato (agosto) ya adeudaba el segundo plazo pactado (junio)y que a la fecha de resolución la actora ya había ejecutado entre el 70 y el 74%.

De los antecedentes anteriores del caso, deben destacarse los siguientes hechos.

A) Resulta acreditado que la resolución del contrato no respondió al incumplimiento de las obligaciones por parte de actora, sino que respondió a problemas económicos de la apelante, así consta en el documento comunicando la resolución (folio35).

B) En fecha 30 de Junio de 2010, estaba pactado el pago el segundo plazo de 21.165,70 euros. En el mes de junio continúan ejecutándose el programa así consta en las comunicaciones de las partes (de Ezequias para Guillermo folio 122).

C) En agosto de 2010, mediante carta, se le comunica a la actora la resolución unilateral del contrato.

El programa se iba ejecutando según lo pactado, se llega a dicha conclusión, dado que en primer lugar no consta queja alguna de que la actora no ejecutara la obra en los términos pactados, e incluso cuando les comunica su voluntad de resolver el contrato, ninguna queja ni reproche se efectúa se aducen exclusivamente motivos económicos.

Constan diversas comunicaciones en que se van informando del desarrollo del programa. Asimismo cuando la actora resuelve el contrato suscrito con la empresa que la misma subcontrato con el conocimiento Sr. Ezequias , representante legal de la demandada.

Si nos atenemos a los pagos pactados y la fecha de resolución que lo es en agosto, la evolución de los trabajos están en coherencia con lo manifestado por el testigo Sr. Guillermo , que manifestó que el proyecto de Edat 3 fue diseñado por el mismo, en el que colaboro Panel, que prácticamente estaba terminado en un 70% sobre la fecha de entrega del programa que lo sitúa en septiembre octubre, y que debe estimarse como hecho acreditado, dado que al ser preguntado el Sr. Ezequias sobre la fecha de finalización del programa manifestó que no lo recordaba, lo cual se hace difícil de imaginar un olvido tan relevante en relación a un proyecto de tal envergadura económica, en consecuencia deberemos de dar por cierto que entre dichos meses debía procederse a la instalación del programa. Si en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada, partimos de la fecha de instalación del programa que se sitúa en septiembre-octubre,lo que supondría que al mes de junio el demandado ya debió de abonar como mínimo este 70%, que sobre un precio total de 70.552,36 euros supondría el pago de 49.386,65 euros (42.574,70 euros, si no incluimos el importe del IVA, es decir sobre la cuantÍa de 60.821,00 euros).Y si tenemos en cuenta que la apelante al inicio de la obra pactada ya había abonado 21.165,70 euros supondría y al mes de junio tenia que abonar otros 21.165,70 euros, supondría que la apelante a dicho mes ya hubiera tenido que abonar la cuantía de 42.331,40 es decir incluso cuantía inferior a la que correspondería si nos atenemos a la obra ya ejecutada a dicha fecha. No consta que estemos en presencia de un programa informático ' standar' que la actora pueda utilizar para otros clientes, sino que consta que es un encargo específico de la parte apelante para desarrollar, instalar un sistema informático de gestión de atención domiciliaria para las residencias de la 3ª edad encargado por la demandada.

En consecuencia, estima la Sala que la cuantía reclamada se corresponde con los daños y perjuicios originados al haber ejecutado la actora el programa encargado según lo pactado, con la parte apelante que se lo encargó.

La parte apelante reprocha a la actora principal el no haber aportado una prueba pericial para acreditar la parte de programa efectuado.

Señalar que lo relevante es que la actora acredite la ejecución del programa cuyo pago reclama a la fecha de resolución del mismo, pudiéndolo acreditar por cualquier medio de prueba.

Y esto es lo que ha efectuado la parte actora, si la parte al formular la demanda reconvencional no estaba conforme con las pruebas aportadas por la actora para acreditar tal hecho bien pudo también la misma solicitar una prueba pericial, y tampoco lo hizo.

El Sr. Ezequias representante legal de la demanda no podía desconocer que la actora había subcontratado a la empresa Panel ni que esta estaba realizando dichos trabajos ya que al ser preguntado si había mantenido una reunión con ellos y había autorizado dicho subcontrata, manifestó que no lo recordaba, y el testigo, el Sr. Leonardo , ha confirmado dicha reunión en Madrid. Asimismo el mismo Sr. Ezequias , admitió en el interrogatorio practicado, al ser preguntado si que ya avanzado el proyecto pidió una modificación del proyecto, manifestó que si y que se iba modificando conforme se iba desarrollando, a pesar de que posteriormente manifestó 'que conocer no conocía nada ', contradiciéndose con lo anteriormente manifestado, como tampoco recordaba, como hemos referido un dato tan relevante si los trabajos se tenían que acabar en septiembre -octubre.

La parte actora ha acreditado a través de la documental aportada, y testifical, y en parte del mismo interrogatorio de la parte apelante del Sr. Ezequias que la misma fue desarrollando el programa según lo pactado, y sin queja alguna por parte del apelante y que a la fecha de la resolución agosto,como mínimo estaba ejecutado un 70% del programa encargado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QueDESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EDAT3, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de enero de de 2015, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Olot, en el juicio ordinario nº 887/2012, del que el presente Rollo dimana, yCONFIRMAMOS, el Fallo de la Sentencia, con imposición de las costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal.

Esta Sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer en el plazo de veinte días.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta Sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.