Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 4/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00085/2014

S E N T E N C I A Nº 85

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a siete de marzo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, bajo el número 220/12 , Rollo de Sala número 4/14,entre partes, de una como demandado-apelante don Eulalio , representado por el Procurador doña Nancy Ruys Van Noolen y dirigido por el Letrado don Miguel Feliu Bordoy, de otra, como actora-apelada la entidad Eléctrica Port S.L., representada por el Procurador don Mateo Cabrer Acosta y dirigida por el Letrado don Pedro Siquier Alemany.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, se dictó sentencia en fecha 23 de Julio de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales don Mateo Cabrer Acosta en nombre y representación de la entidad mercantil Eléctrica Port, Sociedad Limitada, contra don Eulalio y, por ello, procede condenar y condeno al demandado al pago de la cifrada suma dineraria, ocho mil cuatrocientos cinco euros con noventa y seis céntimos de euro (8.405'96 euros) en concepto del importe pendiente de abono derivado de la relación contractual que ha sido objeto de este pleito. Asimismo, condeno a dicha parte interpelada a satisfacer los intereses legales de dicho importe desde la fecha de la primera interpelación judicial (juicio monitorio, 6 de octubre de 2010) y a los que resulten (intereses ejecutorios o procesales) por aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello, con expresa condena al interpelado al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento',

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 24 de febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia, en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.-Eléctrica Port S.L., interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra don Eulalio , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene al expresado demandado a abonar la cantidad de 8.405'96 euros, importe de los trabajos ejecutados por la parte actora en los meses de junio y agosto de 2009, por encargo del demandado, en la finca de su propiedad denominada DIRECCION000 de Pollensa, consistentes en:

- Comprobar bomba del pozo, sacarla y montarla de nuevo.

- Cambiar la bomba de presión de riego y montar un reloj para la misma.

- Montar cuadro general y subcuadros, acondicionar cables y tubos de derivaciones, conectar toma de tierra.

- Gestiones y trámites para legalizar la acometida de explotación agraria.

El demandado don Eulalio se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 27 de julio de 2013 , por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba al demandado a abonar la cantidad de 8.405'96 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por don Eulalio por considerar:

- Que existe una incongruencia omisiva ya que no descuenta la cantidad de 350'54 euros que la parte demandada hoy apelante consignó en el procedimiento monitorio.

- Existe también una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la improcedencia de reclamar el Iva.

- Que el Sr. Eulalio no encargó los trabajos cuyo importe se le reclama, pues lo único que solicitó fue la sustitución de un contador de obra por uno agrícola.

- No consta que la actora ejecutara todos los trabajos que aquí se reclaman.

- Algunos trabajos ejecutados no eran necesarios para cumplir el encargo efectuado.

- El coste o valor de los trabajos efectuados y materiales empleados es desproporcionado.

SEGUNDO.-El contrato de arrendamiento de obra, definido en el artículo 1.544 del Código Civil , es aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de la partes la causa por la cual se obliga la otra.

TERCERO.-Afirma el demandado en su escrito de contestación a la demanda y ahora reitera en esta alzada que lo único que encargó fue un cambio de contador de obra por un contador para la explotación ganadera programada.

Considera dicha parte hoy apelante que ello es un mero trámite administrativo cuyo importe asciende a 350'54 euros, cantidad que consignó en el procedimiento monitorio que precedió al actual juicio ordinario.

El cambio de un contador de obra por un contador agrícola no consiste solo en la tramitación de unos documentos que pueda hacer una gestoría y que es lo que el Sr. Eulalio valora en unos 350 euros, sino que precisa de un instalador electricista que certifique que la instalación es correcta.

Desde luego no es usual que una empresa realice unos trabajos que no le han sido encomendados.

El testigo Sr. Sixto refiere que el Sr. Eulalio le encomendó la construcción de la caseta para albergar los nuevos contadores, lo que demuestra que el demandando conocía los trabajos que Eléctrica Port S.L. estaba realizando en la finca de su propiedad.

Dichos trabajos fueron ejecutados a la vista, ciencia y paciencia del dueño de la obra, sin queja ni protesta alguna hasta el momento en que se le reclamó su importe.

La parte actora en momento alguno ha afirmado que la totalidad de la instalación eléctrica existente se hubiera realizado exclusivamente por Eléctrica Port S.L., sino que aprovecharon los elementos ya existentes en el caso de que se adaptaran a la normativa actual y de seguridad. Y así lo entiende perfectamente la juez a quo cuando señala que el documento 8 recoge las diferentes imágenes tanto de los trabajos anteriormente existentes, como los aquí discutidos.

La parte hoy apelante disiente de la valoración que la juez de instancia hace de los dictámenes periciales realizados por don Juan Enrique y don Arsenio .

El primero de ellos señala en su informe:

'Que los trabajos realizados por el contratista Eléctrica Port S.L., en la finca referida, no eran necesarios para el fin de lo pedido por la propiedad, un cambio de uso del contador de obras existente en un contador para la explotación ganadera programada. Lo realmente necesario y valorable, es la tramitación realizada ante la compañía suministradora de electricidad, mediante presentación de la documentación necesaria (boletín eléctrico, cartilla ganadera, permiso elevación aguas), y cuya valoración es de aproximadamente unos 300 euros.

Se destaca, además que los informes de estado de trabajos (valoraciones realizadas por el contratista Electrica Port S.L.), incluyen numerosas partidas de materiales no instalados, y la mano de obra no está detallada'.

Por su parte, el Sr. Arsenio indica en su dictamen:

'Para la contratación del contador definitivo es necesario realizar el boletín eléctrico correspondiente, registrarlo en la Dirección General de Industria, y posteriormente hacer la contratación del contrato de suministro en un punto de servicio Gesa. Ya que usted tenía instalada la bomba sumergida con su correspondiente cuadro eléctrico únicamente se tendría que haber comprobado el cuadro eléctrico existente y la línea de enlace hasta el módulo de contador.

En relación a los trabajos de montar cuadro general y subcuadros, acondicionar cables y tubos de derivaciones, y conectar toma tierra que figuran en el informe de trabajos de Eléctrica Port S.L. de fecha 23/10/09, consideramos que no son necesarios para el contador definitivo, ya que las instalaciones anteriores del contador de obras cumplían la normativa para realizar dicho cambio.

Asimismo consideramos innecesaria la construcción de la caseta donde están ubicados los cuadros eléctricos'.

El perito Sr. Arsenio , al ser interrogado en juicio, reconoció que no vió las instalaciones existentes en la finca del Sr. Eulalio cuando la actora comenzó sus trabajos, y lo que sabe, es lo que habló con don Franco , de la empresa Instalaciones y Sistemas Domóticos. Manifiesta igualmente que no conocía que el citado Sr. Franco no había tenido ninguna intervención en la finca desde el año 2007.

En igual sentido se pronuncia el perito Sr. Juan Enrique .

El propio Sr. Arsenio , en su declaración judicial, reconoció también que el estado en que se encontraba el CGP instalado por la empresa del Sr. Franco no estaba adaptado a seguridad y era peligroso.

El testigo Don Franco , representante legal de Instalaciones y Sistemas Domóticos, reconoce que no sabe como estaba la instalación que su empresa había realizado en el año 2006 en la finca del demandado, que Gesa no hubiera autorizado el cambio a la vista de las fotografías aportadas a los autos, y que dicha instalación incluso podría representar un peligro para terceros.

De esta forma los peritos de la parte demandada, Sres. Arsenio y Juan Enrique , basan su informe en la existencia de una instalación previa en perfecto estado, lo cual no solo no ha quedado acreditado en autos, sino que aparece contradicho por la prueba practicada.

El testigo Sr. Saturnino , payés de la finca del demandado, al contestar las preguntas del letrado del Sr. Eulalio y después las del letrado de la parte actora, se contradice a la hora de enumerar los elementos ya existentes.

Los testigos propuestos por la parte actora, don Pedro Miguel y don Braulio , reconocen haberse ejecutado en la finca del demandante los trabajos cuyo importe aquí se reclama, afirmando haber sido ellos mismos quienes procedieron a su ejecución material.

El perito don Juan Enrique señala en su informe que la valoración realizada por Eléctrica Port S.L., 'incluye numerosas partidas de materiales no instalados y la mano de obra no está detallada' pero no relaciona ni valora los elementos que, a su juicio, no han sido ejecutadas por la entidad demandante, ni determina que haya existido error o exceso en el cómputo de la mano de obra.

Por todo ello, este Tribunal estima del todo punto correcta la decisión de la juez de instancia en su sentencia, de optar por el dictamen pericial realizado por el Ingeniero Técnico Industrial, don Gabino , mucho más claro y razonado que los aportados de adverso, en el que llega a las siguientes conclusiones:

1.- Las partidas instaladas y facturadas se corresponden exactamente a lo que ha comprobado in situ en la obra.

2.- Las protecciones instaladas son las mínimas exigidas por el RD 842/2002 de 2 de agosto y así se certificaron por Eléctrica Port S.L. delante de la dirección general de Industria de las Islas Baleares.

3.- No se ha podido comprobar la existencia de la bomba ESPA ACUARIA 37-4 ya que se encontraba en el interior del pozo, pero si que se ha podido comprobar la existencia del pozo y las protecciones de la misma en un cuadro de protección de bomba con un rele térmico y un contador telemecanic LC1D 12P712A.

4.- Los precios de la factura se ajustan a los precios venta al público que marcan los catálogos de venta de materiales.

5.- Las horas facturadas en relación a los trabajos realizados son correctas.

Es cierto que el cuadro eléctrico está sobredimensionado como reconoce el propio perito don Gabino en su dictamen, pero también lo es que cuando se ejecutaron los trabajos y según refiere el arquitecto don Oscar , se estaban realizando las obras de excavación de una vivienda de grandes dimensiones, lo que viene a corroborar las afirmaciones del legal representante de la entidad demandante Eléctrica Port S.L., de que en el cambio de contador ya se previó la construcción que en aquellos momentos se llevaba a cabo y que después, según el Sr. Oscar , fue paralizada.

El hecho de que la entidad actora desde que finalizó la obra hasta la interposición de la presente demanda haya solicitado por los trabajos realizados, importes diferentes, lo explica el representante legal de Eléctrica Port S.L., al señalar que ello se debe a las distintas negociaciones y descuentos aplicados para llegar a un acuerdo con el Sr. Eulalio y evitar el presente procedimiento, y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo.

Por lo que hace referencia a la cantidad de 350'54 euros que la parte hoy apelante considera que debió descontar la juez de instancia en su sentencia, decir que en el procedimiento monitorio no aparece dicha suma ni ofrecida ni abonada a Eléctrica Port S.L.

CUARTO.-Por último y por lo que hace referencia al Impuesto de Valor añadido asiste la razón a la parte hoy apelante.

El artículo 88 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre , al regular la repercusión del impuesto sobre el valor añadido, dispone que los sujetos pasivos, deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualquiera que fueran las estipulaciones entre ellos, repercusión que deberá efectuarse mediante factura o documento sustitutivo -tiquets- expedido antes de que haya transcurrido un año desde la fecha del devengo. Dado que las relaciones contractuales que ligaban a los litigantes cesaron en el mes de agosto de 2009 y que el sujeto pasivo no emitió la correspondiente factura de los trabajos que reclama, resuelta evidente que perdió el derecho a la repercusión del impuesto al no ajustarse a lo previsto en la antedicha Ley, por lo que deberá descontarse de la total reclamación.

QUINTO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Nancy Ruys Van Noolen en nombre y representación de don Eulalio contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2013 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá.

2.- Se estima en parte la demanda deducida por la Sra. Ruys Van Noolen en la representación anteriormente indicada, contra don Eulalio y se condena al expresado demandado a abonar a la actora la cantidad de 7.230'06 euros mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y los que resulten por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

4.- Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.