Sentencia CIVIL Nº 845/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1515/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
00845/2020Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731 RGL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0012655
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001515 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0005143 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido: Gloria
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS Abogado: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL
S E N T E N C I A 845/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5143/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1515/2019, en los que aparece como parte apelante,
BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistido por el Abogado
BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte apelada, Gloria , representada por el Procurador ANTONIO SASTRE
QUIROS, asistido por el Abogado LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 3148/19 con fecha 21 de junio de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 5143/18 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de D.ª Gloria , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de mayo de 2007. 2.- Se condena a la demandada abonar a la parte actora 300,97 euros por gastos de Notaría y 203,03 por Registro de la Propiedad, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos. Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 29 de mayo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando parcialmente la demanda la demanda interpuesta, declara la nulidad de la cláusula relativa a gastos inserta en el contrato objeto de litigio y condena a la restitución de los gastos en los términos que señala, más intereses, sin imposición de costas.

Recurre en apelación tal resolución la entidad demandada alegando, exclusivamente, que la parte actora no ha acreditado su condición de consumidora.

Se opone al recurso la parte demandante, insistiendo en tal condición, interesando se confirme la resolución apelada.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, debe examinarse si la parte demandante ostenta o no la condición de consumidora, pues es evidente la trascendencia que tiene la cuestión planteada dado que el control de transparencia y abusividad está reservado en la legislación comunitaria y nacional y, por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS a las condiciones incluidas en los contratos celebrados con consumidores.

A.- Concepto de consumidor.

El concepto de consumidor en la normativa vigente en España se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Allí se expresa que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014, de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Definición ésta ya vigente al tiempo de celebración del contrato objeto de litigio.

Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades e incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.

La STS 230/2019, de 11 de abril, se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones: ' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .' Esta misma doctrina se reitera en otras posteriores, como las SSTS 307/2019, de 3 de junio, 533/2019, de 10 de octubre, o 550/2019, de 18 de octubre.

B.- La carga de la prueba sobre la condición de consumidor.

Por lo que se refiere a la carga de la prueba de la condición de consumidor, el artículo 3 antes citado no se pronuncia sobre quién debe probar que el contratante cae o no dentro del concepto de consumidor, siendo tal una de las carencias que se han denunciado, pues la cuestión puede cobrar evidente importancia. Con carácter general se ha sostenido que resulta de aplicación, al no existir una regulación específica, la contenida en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil. En este sentido, comúnmente se sostiene que, en aplicación de las normas generales, la carga de la prueba de la condición de consumidor incumbe a la parte demandante, que es quien afirma tal condición. Lo anterior, sin desconocer los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de tal modo que pudiera corresponder a la parte demandada aportar prueba indiciaria de que no nos encontremos en el ámbito de aplicación de la legislación de consumo, pero comúnmente será el prestatario el que esté en mejor condición para probar el destino del dinero.

Así, en relación con esta problemática, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2.018, con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2.016: ' Respecto a la parte sobre quien pesa acreditar la condición de consumidor y la que debe asumir las consecuencias de su falta de prueba ex art. 217 L.E.Civil , afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que '... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor , y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..', añadiendo que '... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC ...'.

Concluye la citada Resolución afirmando que '... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba.

Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo...'.

C.- Aplicación de la doctrina al caso de autos.

La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al caso de autos, conforme pasa a razonarse, conduce a estimar acreditado que la parte demandante ostenta en el supuesto que nos ocupa la condición de consumidora.

Es cierto que en la escritura objeto de litigio, de fecha 28 de mayo de 2007, figura que la finalidad del préstamo concedido es la 'refinanciación de deuda'. Sin embargo, es obvio, conforme a todo lo expresado, que tal circunstancia, por sí, no excluye que nos hallemos en el ámbito de la legislación de consumo. Incluso, el examen del extracto de la cuenta aportado con la demanda permite advertir la finalidad principal del préstamo litigioso, que iría destinado a saldar deudas con otras entidades financieras, sin que exista el menor indicio que relacione tales deudas con una actividad profesional, comercial o empresarial. Asimismo, ante la oposición expresada por la parte demandada, la actora en el acto de audiencia previa manifestó que siempre había trabajado por cuenta ajena, acreditando a medio del documento relativo a su vida laboral admitido en esta segunda instancia que, en efecto, trabajaba para la ONCE en los años anteriores y posteriores a la contratación que nos ocupa; circunstancia que, no siendo determinante, puede ser tenida en cuenta.

Por lo demás, la parte demandada parece basar la negación de la condición de consumidora de la actora en el hecho de que la finalidad el préstamo no fuera la adquisición de la vivienda habitual, lo que, con ser cierto, en modo alguno es indicio de que no nos hallemos en el ámbito de la legislación de consumo. También, cabe poner de manifiesto que la parte demandada no negó la condición de consumidora a la demandante en el informe acompañado y, finalmente, que, en la tramitación de un préstamo, la entidad prestamista elabora un expediente en que consta su finalidad y solvencia de los solicitantes, sin que en el supuesto de autos se aporte indicio alguno de que la concreta finalidad del préstamo litigioso estuviera relacionada con una actividad profesional, comercial o empresarial de la parte demandante.

En definitiva, a la luz de la prueba obrante en autos, se estima acreditada en el caso que nos ocupa la condición de consumidora de la parte demandante, por lo que siendo el único motivo del recurso interpuesto, es procedente rechazar éste y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Finalmente, en relación a las costas de esta alzada, es procedente su imposición a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 5143/2018, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.