Sentencia Civil Nº 841/2002, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 570/2002 de 29 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 02-0570

SENTENCIA Nº 841

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Don Alberto Jarabo Calatayud

Doña María Mestre Ramos

En la ciudad de Valencia a veintinueve de noviembre del año dos mil dos.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2.002 dictada en AUTOS DE JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTIA 53/01 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ELENA GIL BAYO asistida del Letrado DON VICENTE BELENGUER LLANERAS; y como IMPUGNANTE DON Jesús Manuel representada por el procurador de los Tribunales DON EMILIO SANZ OSSET asistida del Letrado DOÑA REYES ALBERO MENGUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de abril de 2.002 contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando las excepciones procesales planteadas y estimando parcialmente la demanda formulada por FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA representada por el Procurador Sra. Gil Bayo, contra D. Jesús Manuel representado por el Procurador D. Emilio Guillermo Sanz Osset, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Debo declarar y declaro que el uso por el demandado de las denominaciones "CEVISAMA" Y " CEVIDER" y su registro como nombre de dominio en internet , "cevisama.com" y "cevider.com", constituyen actos de interferencia y violación de los Derechos de marca de la actora, registrados ante la Oficina Española de Patentes y Marcas; condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y cesar de inmediato en los referidos hechos, apercibiéndole que de así no hacerlo, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación.

2º.- No ha lugar resarcir al demandante en concepto de daños y perjuicios.

3º.- Se condena al demandado a la publicación, a su costas, de la presente Sentencia, mediante el anuncio en una publicación de tirada nacional, en los términos expresados en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución.

4º.- No hacer expresa imposición sobre costas procesales originadas en el presente juicio."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que Feria Muestrario Internacional de Valencia es titular de las marcas nº 1.031.939 , 1.972.715 y 2.071.558 sobre denominación CEVISAMA, en las clases 42, 35 y 38 de nomenclatura internacional de Marcas, que hacen referencia respectivamente, a la explotación y gestión de palacios feriales, organización de ferias comerciales y servicios de comunicación en terminales de ordenador e internet.

Asimismo es titular de las marcas 935.745, 1.972.726 y 2.106.693 en las mismas clases 42, 35 y 38 sobre denominación CEVIDER. Así se evidencia a través de los documentos 1-5 demanda (títulos de propiedad industrial de las marcas reseñadas) y documental aportada en periodo probatorio , aportación que no implica vulneración de los arts 504 y 506 L.E.C. por haberse acompañado tales documentos a la demanda sin perjuicio de aportar en el procedimiento otros de carácter derivado o complementario, por lo que la impugnación de contrario debe ser rechazada.

Feria Valencia viene organizando desde 1963 y 1982, un salón monográfico dedicado a la cerámica y vidrio de decoración (cevider) y otro para cerámica y vidrio para la construcción, saneamiento y maquinaria (cevisama)- documentos 6-24 demanda.

En 1997, D. Jesús Manuel, solicito de Internic (Network Solutions Incorporated) una de las entidades privadas que conceden dominios o licencias que autorizan su uso en internet, que le fuera concedido el dominio de las denominaciones "cevisama" "Cevider" para su utilización en el ámbito de internet, y así sucedió y siendo reconocido por el demandado.

A partir de los anteriores hechos acreditados , el demandante sostiene que el demandado insertó en internet una pagina web de publicidad bajo la denominación Cevisama y Cevider que pretendía funcionar como un catalogo interactivo de empresas cerámicas, ofreciendo este servicio a varias empresas del sector, suplantando la personalidad de la demandante y creando confusión entre los agentes integrantes del sector cerámico. Ello supone un grave perjuicio al demandante tanto a nivel de imagen y prestigio como nivel de consultas frustradas por datos de salón y por contrataciones de "links" y porque la entidad demandante realiza publicidad en internet, dispone de pagina web con información del certamen y a la que los expositores que lo deseen pueden unir sus datos mediante términos informáticos "link_". Además que el empleo por el demandado no es casualidad pues ambas marcas son de fantasía creadas por la entidad actora empleando combinación de sílabas iniciales de su actividad, y por ello se pretende aprovechar del prestigio.

Por todo ello ejercita declaración de uso por el demandado de las denominaciones Cevisama y Cevider como nombres de dominio de internet y su uso en las paginas web, son actos de interferencia y violación del Derecho de marca y postula la declaración de condena la indemnización de daños y perjuicios y publicación de la Sentencia.

La parte demandada opuso falta de jurisdicción, falta de personalidad en el Procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder, defecto legal en el modo de proponer la demanda dado que el poder otorgado se formalizo por persona que ene l momento de interponer la demanda no ostentaba la calidad de Presidente de la entidad actora, y la excepción de prescripción al amparo de la Ley de Competencia Desleal. Y en cuanto al fondo , alego que el actor no ha acreditado la vigencia de la titularidad de las marcas, que el demandado es titular de los dominios referidos en la demanda y nada tiene que ver la utilización en internet de dichos dominios con la titularidad de las marcas concedidas por la OEPM, no ha creado confusión pues el contenido de la pagina es referido a arte , y las marcas que alega la actora no tienen protección internacional según art. 75 Ley de Marcas.

Resuelve el Juzgador de Instancia en cuanto a las excepciones procesales lo siguiente: respecto a la falta de jurisdicción debe ser rechazada puesto que en el presente procedimiento se ejercitan acciones prevenidas en art. 35 y 36 de la Ley 32/1988, de Marcas en relación con los Derechos que la citada Ley ofrece a los titulares de las marcas registradas(art. 30 y 31)frente a terceros que utilicen en el tráfico económico, sin su consentimiento una marca o signo idéntico o semejante para distinguir los productos o ser vicios idénticos o similares. Las conductas perturbadoras que se imputan al demandado se realizan en España, donde tiene su domicilio, y según art. 22 LOPJ la competencia territorial internacional se atribuye a los Juzgados y Tribunales españoles; respecto de la falta de personalidad del procurador y defecto legal en el modo de proponer la demanda hay que señalar que la demanda la interpone Feria Muestrario Internacional de Valencia, como tal y no la persona física de su presidente y que en lugar alguno de la demanda se dice que la persona que otorgó el poder para pleitos sea el actual presidente de la misma. El poder aportado conserva vigencia aun a pesar del cambio (S 16-julio-90, 3-junio-88).Los poderes aportados como tal tienen duración indefinida según art.1732CC(STS23-junio-1909.5- julio-1926, 4-febrero-1976 , 3-junio-1988 y 16-mayo-1990). Concurriendo los requisitos exigidos por el art. 524 LEC.

Aceptada por la actora la prescripción de la acción entablada en base a la Ley de Competencia Desleal , solo se entrara a conocer de las acciones derivadas de la vulneración de los Derechos conferidos por la Ley de Marcas.

En cuanto al fondo del asunto, señalándose el art. 1 Ley de Marcas de 1988, siguiendo reiterada jurisprudencia (SAP Barcelona 27-7-00- S.15ª) y el artículo 35 y 36 de la misma Ley.

Siendo que el demandado es titular de los dominios de internet "cevisamacom." y "cevider.com", es decir que un dominio es el nombre o conjunto de caracteres que identifican a una empresa, organización o institución, etc en la red de redes(internet)estableciendo una forma sencilla de localizar un ordenador en internet.Por tanto, cada ordenador conectado a la red de internet tiene un único número asignado , internet protocol o numero IP.

Un dominio es pues el nombre mnemotécnico que se asigna a un DNS y se utiliza en las direcciones de correo electrónico y como medio de localización de una web en internet. Señalar que la política de registro es quien llega primero es el primero en ser servido. El sistema de dominios funciona sobre la base de una jerarquía de nombres. Y que respecto a los dominios de primer nivel relativos a los códigos de país (España.es) cada país tiene sus propias normas de asignación de dominios.

En 1998, la Organización Mundial de la propiedad Intelectual, entablo un proceso internacional dirigido a elaborar recomendaciones relativas a cuestiones de propiedad intelectual o industrial relacionadas con los nombres de dominio de internet. Asi se creo la ICCAN para dotar de regulación jurídica de "nombres de dominio". Y aun cuando existe la entidad Network Solutions INC la empresa que gestiona la base de datos de dominios como org., com. Y net, puede ello realizarse a traves de entidades privadas.

Se publico la Orden de 21-marzo-00 modificada por Orden 12-julio-01 que regula la asignación de dominios en internet bajo el código es. Y al tiempo de interponerse la demanda no existía regulación específica de aplicación de las controversias.

Se promulgo la nueva Ley de Marcas 7 de diciembre de 2.001 y no existe impedimento alguno para dar protección frente a aquellas conductas que puedan ser contrarias a la misma con origen dentro del propio territorio español y respecto a actividades comerciales o con repercusión comercial desde territorio español a través de internet.

Atendiendo al supuesto concreto debe resolverse si el demandado ha realizado a través de internet un uso o actividad contraria a los Derechos protegidos por la legislación de marcas.

Así queda acreditada la titularidad de la entidad actora y que el demandado desde 1997 es titular de los dominios de internet cevisama.com y cevider.com, que pretendía que su pagina web funcionara como un catálogo interactivo de empresas cerámicas(documentos 44 , 45 y 46 demanda), además al menos dos empresas que son participantes como expositores en la Feria Cevisama tuvieron acceso al servicio, que pensaron que era propiedad de Feria de Valencia y una de ellas contrató con la mercantil Lógica Plástica SL la cantidad de 83.520 ptas, y la otra al ponerse en contacto con la entidad actora conoció la situación. Las entidades Lógica Plástica SL y Web 5.000 SL están vinculadas al demandado (Certificación Registro mercantil y confesión judicial del demandado).No ha quedado pues acreditado que se dediquen al arte. Tales conductas suponen una infracción de los Derechos asignados al demandante pues el demandado pretendía conseguir un lucro creando confusión entre los agentes del sector cerámico. Y no es obstáculo para tal declaración que terceros hayan actuado o puedan actuar de la misma forma, ni que existan otros dominios a disposición del actor .

Se desestima la petición de daños y perjuicios por no haberse acreditado su existencia.

TERCERO.- Notificada la Sentencia las partes , la ENTIDAD FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA previa preparación interpuso recurso de apelación alegando que ha quedado acreditado la titularidad de la demandante de diversos titulos de marcas sobre denominaciones Cevisama y Cevider, que el demandado ha reconocido la titularidad de los dominios de internet cevisama.com y cevider.com habiendo insertado pagina Web relativa a catalogo interactivo de empresas cerámicas , ha quedado acreditado el vinculo del demandado con las entidades Lógica Plástica SL y Web5.000 SL a cuyo favor se giraban las facturas, y dos empresas expositoras en la feria conocieron de la aludida pagina Web del demandado y una de ellas contrato , luego ha quedado acreditado el aprovechamiento del prestigio ajeno y por tanto un perjuicio material en la persona del demandante. Quedo frustrado la prueba pedida de aportación de Libros de Comercio de las entidades Lógica plástica y Web5.000 SL. A todo ello hay que añadir un daño moral pues la imagen de la actora se ha visto adulterada. Por todo ello debe ser revocada y aun por cuestión de principios condenar al pago de 72.000 ptas mas intereses según cifra, pagada sin Iva por la entidad Diarce SL.

Ello implica que las costas procesales en primera instancia se impongan a la parte demandada.

Solicitando se dicte sentencia revocando la Resolución apelada en sus pronunciamientos segundo y cuarto y condenando al demandado al pago de 432 euros y setenta y tres céntimos con imposición de costas.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la otra parte, DON Jesús Manuel presento escrito de impugnación de la Sentencia alegando que es cierto que no se han acreditado los daños y perjuicios que reclama la actora. De hecho la pagina Web "Cevisama.com" esta vacía de contenido y que la actora quede impedida para continuar la labor y función que desarrollaba con las marcas Cevisama y Cevider dentro de la red de internet. Nada se desprende de la confusión que se dice fue creada en la entidad Diarce SL. Es imposible confundirse pues el demandado no se presento como representante de la entidad actora, que la entidad Diarce SAL se dedica a la cerámica artista y Cevisama a la cerámica de construcción. Además la publicidad de dicha entidad fue insertada en la pagina Spaincer.com y no en Cevisama.com. La actora no ha perdido ningún cliente. En todo caso, el dominio cevider.com estuvo en activo desde julio 1997 hasta junio 1999 sin que la demandante estando disponible no obtuviera el dominio en el plazo hasta el 7-12-00. Por otra parte, si no se ha estimado en su totalidad la demanda no procede imponer costas procesales.

En cuanto a la impugnación de la Sentencia: se debe estimar la falta de jurisdicción en cuanto que el registro de dominios de internet tiene ámbito supranacional y nada tiene que ver con el ámbito de protección de la OEPAM, las marcas litigiosas no tienen protección internacional; se debe estimar la falta de personalidad del Procurador y defecto legal en el modo de proponer la demanda dado que no se ha acreditado que el otorgante del poder, Sr. Pedro tenga legitimación vigente en el momento de interponer la demanda intervención como Presidente y otorgamiento de poderes.

Respecto de la cuestión fundamental, la actora solo ha acreditado la titularidad por concesión de la OEPM pero no su protección internacional , de conformidad con el art. 75 Ley de Marcas. No ha quedado acreditado que el demandado haya insertado un catalogo interactivo de empresas cerámicas, pues los documentos que indica el Juzgador son relativos a la inserción en la pagina Web "spaincer.com". De la prueba testifical del legal representante de la entidad Diacer SL se desprende lo contrario, pues sabe que no se presentó como representante de la feria. Por ello no existe confusión en el mercado , la pagina web "cevisama.com" carece de contenido.

Solicitando se dicte Sentencia estimando las excepciones, y se desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, y si se entrara se desestime la demanda absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en el pronunciamiento 1º y 3º y se confirme el pronunciamiento 2º y 4º, con imposición de costas.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Certificado de titularidad de marcas a favor de la actora.Folios 19-42.//350-360//418-427.

2.-Publicación BOE respecto a las ferias internacionales en España.folios 43-68

3.-documentación relativa a las ferias.folios 69-240

4.-Noticias de prensa sobre los dominios en Internet.Folios 241-251.

5.-Paginas www.cevisama.com.Folios 255-261.

6.-Factura expedida por Logica Plastica SL.Folio 262.

7.-Publicidad de Web 5.000 SL.folio 264.

8.-Documentacion relativa a cevisama-valencia-com//cevider-valencia.com.Folios 296-303.

9.-Registros diversos de cevisama...Folios 325-327.

10.-Registro negativo de Cevisama.es.Folio 328.

11.-Listado de entidades privadas registradores de dominio en internet.Folios 330-332.

12.-titularidad del dominio cevider.com a nombre del demandado.333-334

13.-Factura expedida por Web5.000 SL a favor de Diarce SAL.Folio 335.

14.-Hojas relativas a registros libres referidos a cevisama.cevider.Folios 431-434.

15.-Confesión judicial del legal representante de la entidad Feria Muestrario internacional de Valencia.Folio441-442.

16.-Certificaciones del Registro mercantil.Folios 470-480.

17.-Testifical:

-DON Carlos José . DIRECCION000 marketing de Serco Alerce SL.Folio 504.

-LEGAL REPRESENTANTE ENTIDAD DIARCE SL.Folio 491.

18.-Prueba pericial.folios 570-576.

19.-prueba de exhibición de libros.Folios 579-580.

20.-Confesión judicial del demandado.Folio 582-583.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, no fue propuesta prueba, y se señaló el día 14 de noviembre de 2.002 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar Resolución

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de Derecho de la resolución apelada y los aceptados en lo que no se opongan a los contenidos en esta .

PRIMERO.- Las cuestiones planteada por la parte apelante, Feria Muestrario Internacional de Valencia, en virtud del recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia se concreta en resolver si procede condenar al demandado, D. Jesús Manuel al abono de indemnización de daños y perjuicios causados a la entidad actora y consecuentemente si procede imponer las costas procesales a la parte demandada.

Y respecto de la impugnación de la sentencia formulada por D. Jesús Manuel si procede estimar las excepciones de falta de jurisdicción, de defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de personalidad en el Procurador y en cuanto al pronunciamiento de fondo de la Sentencia si se mantiene el relativo a que el demandado con la titularidad de los dominios "cevisama.com" y "cediver.com" esta violando el Derecho de marcas que ostenta la actora respecto a cevisama y cevider. No provocando dicha titularidad confusión.

SEGUNDO.- La congruencia que debe presidir las Sentencias, obliga a la Sala a conocer en primer término de la impugnación formulada por Don Jesús Manuel . Así la parte impugnante , demandada en el procedimiento alega en un primer orden de alegaciones las excepciones de falta de jurisdicción y falta de personalidad en el Procurador y unida a ésta última defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Respecto de la excepción de falta de jurisdicción fundamentada en que no es competente la jurisdicción española atendido que el registro de dominios de internet tiene ámbito supranacional y nada tiene que ver con el ámbito de protección de la OEPAM, no teniendo las marcas litigiosas protección internacional, la Sala a la vista de las consideraciones jurídicas contenidas en la Sentencia de Instancia no puede más que dar por reproducidas las mismas por ser de plena aplicación al caso que nos ocupa, dado que sin perjuicio del ámbito de registro de dominios en internet lo bien cierto es que las conductas que la parte actora imputa al demandado, son realizadas en España, y en consecuencia por propia aplicación del artículo 21 en relación con el artículo 22 de la LOPJ , son competentes los Tribunales españoles.

Lo bien cierto es que la entidad demandante busca amparo en los Tribunales españoles para defender su Derecho sobre las marcas que tiene registradas en España; y busca amparo como consecuencia de la actuación que se dice desarrolla en España el demandado utilizando los mismos nombres a través de internet, lo que en modo alguno impide conocer y resolver la petición de amparo o tutela judicial efectiva por parte de los tribunales españoles.

TERCERO.- La parte impugnante-demandada, Sr. Jesús Manuel así mismo alega la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda así como de falta de personalidad en el Procurador en base al poder de representación procesal que aporta la parte actora dado que ha sido otorgado por un Presidente de la Feria Muestrario de Valencia que ostentaba el cargo en 1994 pero no en la actualidad.

Partiendo de considerar que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, regulada en el art. 533-6º L.E.C. 1881, esta limitada en su alcance , a los supuestos en que no se exprese en la demanda el nombre del actor, o no se expongan sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de Derecho, o no se fije con claridad y precisión lo que se pida, o no se determine la persona contra quien se proponga; de tal suerte que la ausencia de los demás requisitos, ya integren la demanda, ya sean anejos a ella , no constituye base para excepcionar por dicho precepto, siendo, por el contrario, esencial las notas de claridad y precisión de la pretensión formulada, por cuanto determinan al demandado contra qué ha de articular su oposición y al Juez sobre lo que ha de resolver, imponiendo la claridad que la pretensión formulada en el escrito de demanda se exprese en términos inequívocos , que no induzcan a confusión al demandado ni al titular del órgano jurisdiccional; y partiendo de considerar que la excepción de falta de personalidad en el procurador por insuficiencia o ilegalidad en el poder, implicando la insuficiencia de poder puede derivar de la falta de capacidad del poderdante y de defectos de contenido por no extenderse el mandato con representación al acto en virtud de él trate de ejecutar el Procurador , a pesar de haber sido declarado "bastante" por un abogado, mientras que la ilegalidad deriva de faltas formales , especialmente si el poder no consta en documento público, cuando ello es necesario , o si la escritura adolece de defectos, en el presente caso y dada la fundamentación que la parte impugnante da para la estimación de dichas excepciones se considera que no solo no es causa de falta de personalidad en el poder, por ser un hecho admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, véase las Sentencias contenidas en la Sentencia dictada en primera instancia, ni existe un defecto legal en el modo de proponer la demanda atendido que la demanda contiene todos los requisitos.

CUARTO.- Entrando a conocer de la cuestión de fondo que plantea la parte impugnante- demandada en cuanto solicita que sea revocada la Sentencia de Primera Instancia y por tanto, se desestime la pretensión de la parte actora, debe establecerse que partiendo de que se dan por reproducidas las consideraciones jurídicas establecidas en la Sentencia de Instancia, no desvirtuadas por las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, partiendo de considerar lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 octubre 2001 , en la que se estableció:

"Primero: En el presente proceso, con demandas cruzadas entre las partes, posteriormente acumuladas, se han ejercitado cuatro acciones, de las cuales, dos (de caducidad de marca y de cambio de denominación social) no se plantean en casación y sí son objeto de la misma las dos restantes.

El recurso de casación ha sido formulado por Bioserum Laboratorios, S.L. y D. Javier C. G. en cuatro motivos al amparo del núm. 4.º del art. 1692 de la LEC. Los dos primeros se refieren a la acción de violación del Derecho de propiedad industrial, que ha sido ejercitada por Laboratorios Inibsa , S.A. , titular de una serie de marcas Bios y de marcas Apiserum, contra los mencionados recurrentes, habiendo declarado la Sentencia de la audiencia Provincial , Secc. 20.ª, de Madrid, confirmando la del juzgado de Primera Instancia núm. 15 de la misma ciudad, la violación de tal Derecho y la condena a Bioserum Laboratorios, S.L. a retirar del mercado los productos en que figura la denominación Bioserum. De esta acción principal han derivado dos acciones: la de declaración de competencia desleal , que ha sido desestimada y no se cuestiona en casación y la de indemnización de daños y perjuicios, que ha sido objeto del motivo tercero. Por último, el motivo cuarto se refiere a la acción que había sido ejercitada por los recurrentes y había sido desestimada por las Sentencias de instancia, de nulidad de las marcas Bios de que es titular la entidad Laboratorios Inibsa, S.A..

Segundo: El motivo primero del recurso de casación, como se ha apuntado , combate la declaración de infracción del derecho de propiedad industrial, por la marca Bioserum, por parte de la entidad Bioserum Laboratorios, S.L., recurrente en casación. Por lo cual, entiende la parte recurrente que se ha infringido el art. 12.1 a) de la Ley de Marcas 32/1988, de 10 Nov., que dispone que no pueden registrarse como marcas los signos o medios que por su identidad o semejanza fonética , gráfica o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar un riesgo de asociación con la marca anterior; cuya norma guarda relación con el art. 31 y los arts. 35 y 36 de la misma ley que conceden al titular de la marca anterior acciones para obtener la cesación de los actos de violación y la indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia de la Audiencia Provincial razona con precisión la semejanza entre la marca Bioserum y aquéllas, anteriores, de que es titular Laboratorios Inibsa, S.A. que son varias Bios y Apiserum y dice literalmente: examinando comparativamente todos los elementos de las marcas protegida Bios y Apiserum , de carácter gráfico-denominativo con la utilización que se hace por Bioserum Laboratorios, S. L., de la marca Bioserum, lleva a este Tribunal a la conclusión de que existe una semejanza , rayana en la igualdad, determinante de error y confusión el mercado, así como de un riesgo de asociación con las marcas preferentes Bios y Apiserum dado que los productos designados en ambos casos son similares, todo ello con el subsiguiente quebranto del Derecho de propiedad industrial de Inibsa.

En el desarrollo del motivo se emplean dos consideraciones: mantener e insistir en que no hay tal semejanza y explicar que la Oficina Española de Patentes y Marcas acepta la marca Bioserum sin que estime que infringe las mencionadas Bios y Apiserum. Ambos argumentos no son aceptables y el motivo de casación debe ser desestimado. En primer lugar, porque esta Sala estima correcto el razonamiento de la Sentencia de instancia que ha sido transcrito y no ha sido combatido objetivamente en el recurso: efectivamente se da una clara semejanza entre ambas marcas, que lleva a considerar adecuada la aplicación del art. 12.1 a) que no se estima infringido. En segundo lugar, la actuación y consideración de la Oficina Española de Patentes y Marcas no es decisiva para la Resolución de un tema que ha llegado al proceso y que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional. ", la Sala considera del mismo modo que resolvió la Juzgadora de Instancia que es un hecho acreditado que el demandado es titular de los dominios en internet de cevisama.com y cevider.com; que como titular de dichos dominios y a través de entidades mercantiles, Lógica Plástica SL y Web 5.000 en cuanto a quedado acreditada la relación del demandado a contactado con empresas del sector cerámico , llegando incluso con una de ellas a contratar con independencia de que se insertar en el dominio "Spaincer.com" pues ciertamente de la testifical practicada si que se tuvo la creencia de que relación tenia el dominio de internet del demandado con la Feria Muestrario Internacional de Valencia, y ello desde luego implica la creación de confusión en el ámbito del sector cerámico, dedicado a la construcción como a la cerámica y vidrio de decoración que desde luego debe traducirse en conceder amparo a la entidad actora. En modo alguno afecta a desestimar la pretensión de la actora que la hoja de internet, titularidad del demandado en un momento determinado del procedimiento se encontrara vacía, pues lo bien cierto es que ha existido un uso por el demandado de sus dominios, dominio realizado con aprovechamiento del esfuerzo que durante muchos años a realizado la parte actora y que el demandado , sin más y con mucha casualidad a utilizado.

QUINTO.- Procede entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad Feria Muestrario Internacional concretado en dos motivos de oposición a lo resuelto por la Juzgadora de Instancia: el primero, centrado en considerar que debe ser indemnizado por daños y perjuicios que se determinen en ejecución de Sentencia o en todo caso, y por cuestión de principios en la cantidad de 72.000 ptas mas intereses, importe de la factura sin Iva que consta en el procedimiento expedida a favor de la entidad Diarce Sl; y el segundo, es que se impongan en primera instancia las costas procesales a la parte demandada.

Sabido es que en materia de indemnización por daños y perjuicios, la jurisprudencia ha sostenido en multitud de supuestos que los daños y perjuicios pueden presumirse producidos , incluso en los procesos civiles de patentes, marcas o competencia desleal. Igualmente tiene dicho que la prueba de los daños es presupuesto para que la Sentencia imponga la condena a repararlos, pudiendo, en caso afirmativo cuantificarlos o fijar las bases para que se cuantifiquen en ejecución de Sentencia.

En el presente caso, la Sala debe disentir de lo resuelto por la Juzgadora de Instancia en cuanto que se dice que no se ha acreditado su existencia, por cuanto al menos si consta en el proceso acreditado, que por lo menos una entidad Diarce SL contrato atendiendo al dominio de internet, titularidad del demandado confundida por creer que se trataba de la propia entidad actora, lo que motiva que se deba dar la cantidad de 72.000 ptas como importe a indemnizar a la actora. No habiendo quedado acreditado la existencia de otros posibles daños y perjuicios.

SEXTO.- En materia de costas procesales , y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte impugnante de la Sentencia por las costas causadas por su impugnación.

Respecto del recurso de apelación, estimado que ha sido el mismo procede no hacer condena en costas.

Las costas de primera instancia, por aplicación de los preceptos legales antes aludidos deben ser impuestas a la parte demandada, pues la demanda debe ser considera estimada íntegramente por cuanto no procede acceder a determinar en fase de ejecución de Sentencia los daños y perjuicios dado que durante el procedimiento se han podido determinar.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la sección Sexta de la audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Que desestima la impugnación formulada por DON Jesús Manuel .

2º) Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA.

3º) Que se revoca parcialmente la sentencia de fecha 19 de abril de 2.002, en cuanto que se condena A DON Jesús Manuel A abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y DOS MIL PESETAS(432 , 73 EUROS) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales devengados desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago.

4º) En materia de costas procesales, en esta alzada se condena a la parte impugnante las causadas por su impugnación; y a la parte apelante no se hace condena en costas.

En primera instancia se condena en costas a la parte demandada.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.