Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1621/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00084/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA de OVIEDO
Modelo: 1280A0
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0012817
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001621 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003540 /2017
Recurrente: Mariano , Sabina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
SENTENCIA nº 84/2020
RECURSO APELACION 1621/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a dieciséis de enero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003540 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1621/2018, en los que aparecen como
parte apelante, Mariano y Sabina , representados por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el
Abogado NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada y a su vez impugnante, la entidad LIBERBANK,
S.A., representada por la Procuradora MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada
ALEJANDRA SEVARES CARAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 2 de Mayo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de D. Mariano y Dª. Sabina contra LIBERBANK S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la Nulidad de la cláusula 5ª , relativa a los Gastos a cargo de la parteprestataria Y 6ª BIS, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por ambas partes en fecha 8 de mayo de 2008, así como de la cláusula 6ª, relativa a los gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrito por ambas partes procesales con fecha 17 de septiembre de 2008, condenando a la entidad demandada a eliminarlas de los citados contratos quedando los mismos subsistentes en lo demás, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de1.729,51 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestión y tasación abonados por la misma en aplicación de las referidas cláusulas, más los intereses legales de dicha suma desde sus respectivos abonos hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos; absolviendo a la parte demandada del resto de pedimentos, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y a su vez de impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes. La tramitación del presente recurso de apelación fue suspendida por la existencia de una cuestión prejudicial civil ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, una vez resuelta, se levantó la suspensión prosiguiendo el trámite, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Enero de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda formulada y declara la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y de su posterior novación relativas al vencimiento anticipado y a los gastos de formalización, condenando a la entidad bancaria a restituir la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de gastos notariales, registrales, de gestión y de tasación del bien. La parte demandante formula recurso al sostener que el citado pronunciamiento supone una estimación sustancial de la demanda o la estimación de la pretensión subsidiaria que debió llevar aparejada la imposición de las costas procesales de la primera instancia. En esta petición subsidiaria la parte prestataria interesaba igual condena que en la petición principal, con excepción del reintegro de la cantidad satisfecha por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Por su parte, la entidad bancaria formula recurso de apelación en el que defiende la validez de las dos cláusulas anuladas.



SEGUNDO .- En relación con el recurso presentado por la parte demandante, debe señalarse que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en, entre otras, sentencia de 12 de marzo de 2019, en la que se desestimó la tesis en que se funda el recurso con el siguiente argumento: 'Es cierto que en los casos de pretensiones alternativas o subsidiarias la doctrina jurisprudencial suele entender que, cuando se estima íntegramente una de las pretensiones, procede la aplicación de la regla del vencimiento objetivo. En este sentido se expresan, entre otras, las SSTS de 4 de mayo de 2.004, 27 de septiembre de 2.005 , 14 de septiembre de 2.007 o, más recientemente, 17 de marzo de 2.016 . Sin embargo, esta doctrina no resulta aplicable en los casos en los que la acumulación de pretensiones en forma subsidiaria lo que lleva a cabo es una delimitación del contenido cuantitativo de la pretensión, no una acumulación de pretensiones eventuales incompatibles entre sí, o más claramente en aquellos casos en los que lo único que se pretende es agotar las distintas posibilidades del pronunciamiento judicial, con la finalidad oculta de impedir toda opción de una estimación parcial que condujera a la no imposición de costas. Por estas razones consideramos que el recurso debe verse admitido, por cuanto la estimación de la demanda debe considerarse parcial, lo que conlleva la revocación del pronunciamiento condenatorio de la instancia al pago de las costas del proceso. Y, aún cabe añadir, que no constituye impedimento para tal decisión el hecho de que la demandada se hubiera opuesto a la pretensión principal, finalmente estimada, pues la pretensión de restitución de cantidades no constituye un mero pedimento accesorio, sino igualmente principal, en la medida en que precisamente es el efecto más lesivo, con incidencia directa en el patrimonio de la demandada'.



TERCERO .- El banco reproduce en esta alzada la controversia sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que la parte prestataria tiene la condición de consumidora. Y no resulta dudoso que la misma debe reputarse abusiva por cuanto es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. Pese a la alegación del banco en tal sentido, no se probó en modo alguno la existencia de negociación individual de las cláusulas impugnadas, a cuyo efecto no puede ser suficiente la existencia de una previa provisión de fondos por la parte prestataria.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre, 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero, declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Y la citada conclusión debe predicarse tanto del préstamo celebrado entre las partes como de su posterior novación, por lo que ambas merecen un tratamiento unitario ( STS 101/2019, respecto de gastos notariales y de gestoría).



CUARTO .- A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.

Se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento' El citado criterio debe extenderse a los gastos notariales y de gestoría, ha de entenderse que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, con acogimiento parcial del recurso.



QUINTO .- En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/19 de 23 de enero fija su criterio en los siguientes términos: ' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto' De acuerdo con la doctrina antes señalada los gastos de inscripción serán por cuenta de la recurrente, lo que determina la desestimación del recurso.



SEXTO .- El criterio de esta Sección respecto de la repercusión de los gastos de tasación se recoge, entre otras, en las Sentencias de 428/19, de 17 de mayo y 421/19, de 15 de mayo, en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad.

Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. En consecuencia, debe acogerse el recurso parcialmente en este punto.

SÉPTIMO .- Cuestiona el banco en su recurso que las cantidades que debe restituir al consumidor se incrementen en el interés legal desde la fecha de cada pago, aspecto que ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de diciembre de 2018. En ésta se señala que al no existir en el Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, nos encontramos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, que también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC. Y para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, declara que que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Y conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido, recordando su sentencia de 20 de mayo de 1.959 que declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC.

OCTAVO .- El último de los motivos de recurso se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, respecto del cual la misma parte recurrente presentó un escrito por el que interesaba se declarara la carencia sobrevenida del objeto del mismo en relación con la disposición transitoria primera de LCCI. El art. 22.1 LEC establece que cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor, o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas. La posibilidad de estimar su concurrencia ha de interpretarse con criterio restrictivo cuando el juicio está pendiente de recurso contra una sentencia estimatoria de la demanda y es la parte demandada recurrente la que solicita la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, con el pretendido efecto de que se deje sin efecto la sentencia y con ello la estimación de la demanda. Y la modificación legal del régimen de los contratos de crédito inmobiliario no priva al consumidor demandante de un legítimo interés en el mantenimiento del pronunciamiento impugnado, cuyas consecuencias estarán supeditadas a determinadas circunstancias que no se han expuesto a lo largo del litigio.

El Tribunal Supremo venía admitiendo la validez de estas cláusulas. Así la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2009 señala: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008'.

No obstante, la citada jurisprudencia fue reconsiderada por el TS después de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (en criterio reiterado posteriormente por el auto de la sala primera del TJUE de 14 de noviembre de 2013), según la cual 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 se declara la nulidad de este tipo de cláusulas en los préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, en supuestos análogos al que ahora enjuiciamos: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' La cuestión se presenta nítida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria como el que nos ocupa, con un plazo de amortización de más de quince años, en el que se establece la posibilidad de vencimiento anticipado, con reclamación de la totalidad del capital, pero también de los intereses que remuneraban el capital durante aquel dilatado plazo, por el impago de una cuota de capital. Consecuentemente, debe declararse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable.

Cuestión distinta es determinar los efectos que debe tener aquella declaración de nulidad, respecto de lo que debe estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo 463/19 de 11 de noviembre, tras el planteamiento de una cuestión de prejudicialidad resuelta por el TJUE en sentencia con fecha 26 de marzo de 2019. En la citada sentencia el TS, apelando a la facultad de los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro de la Unión de ejercer una función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, elabora determinados criterios u orientaciones jurisprudenciales sobre las consecuencias a las que ha de dotarse a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, a las que hemos de remitirnos, sin ello suponga incurrir en el vicio de incongruencia (así, la misma STS 463/19, con cita de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )]. No obstante, al no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre los efectos de la nulidad, resulta un asunto ajeno al debate que nos ocupa en esta alzada.

NOVENO .- En relación a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso formulado por la parte demandante determina la imposición de las costas procesales al recurrente, conforme el art. 398 LEC, mientras que la estimación parcial del interpuesto por el banco determina que no se haga imposición de las costas devengadas por el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso formulado por el procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Mariano y doña Sabina , contra la sentencia de dos de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 3540/17, con imposición de las costas procesales causadas en el curso a la parte recurrente.

Se estima parcialmente el recurso formulado contra la citada sentencia por la procuradora Sra. Cervero Junquera, en nombre y representación de Liberbank, SA, y revocamos la sentencia recurrida en el solo sentido de reducir la cantidad que la demandada ha de abonar a la parte demandante a la suma de mil siete euros con setenta y seis céntimos de euro (1.007,76 €). Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, todo ello sin hacer una especial imposición de las costas procesales causadas en el recurso Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA