Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 134/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:Condiciones generales. Cláusula suelo. Litispendencia. Compatibilidad de acciones individuales y colectivas. Intervención de notario en la contratación. Efectos de la declaración de abusividad de una condición general.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 134/2015-1ª

Juicio Ordinario núm. 112/2014-1

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 84/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Catalunya Banc S.A.

Letrado: Francisco José Peláez Sanz.

Procurador: Eulalia Castellanos Llauger.

Parte apelada: Clemente y Vanesa .

Letrada: Ruth Orihuela Rendón.

Procurador: Andreu Oliva Basté.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 10 de diciembre de 2014.

Parte demandante: Clemente y Vanesa .

Parte demandada: Catalunya Banc S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Andreu Oliva Basté en nombre y representación de DON Clemente y DOÑA Vanesa y dirigida contra CATALUNYA BANC, S.A., y, en su virtud,

A.- DECLARO la nulidad de la 'cláusula suelo y techo' incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 27 de octubre de 2005, dado su carácter abusivo.

B.- CONDENO a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. a eliminar dicha cláusula del referido contrato.

C.- CONDENO a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A: a devolver a los actores DON Clemente y DOÑA Vanesa las cantidades indebidamente cobradas por la entidad como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada.

D.- CONDENO a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. al pago a los actores DON Clemente y DOÑA Vanesa de los intereses legales moratorios sobre la citada cantidad, una vez determinada.

F.- IMPONGO las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de Catalunya Banc, el 16 de enero de 2015. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito el 3 de febrero de 2016 impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de noviembre de 2016.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Circunstancias necesarias para resolver el recurso.

1.- Clemente y Vanesa interpusieron demanda de juicio declarativo ordinario contra Catalunya Banc, S.A. (Catalunya Banc) solicitando la nulidad de la cláusula 3 bis del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los actores con Caixa d'Estalvis de Manresa (actual Catalunya Banc) el 27 de octubre de 2005, cláusula referida a la limitación a las variaciones del tipo de interés pactado. Como consecuencia de esta petición los demandantes solicitaban que se les restituyera en las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula.

La nulidad se planteaba por considerar los actores que la cláusula en cuestión no se había incorporado de modo trasparente al contrato.

2.-Catalunya Banc se opuso a lo pretendido de contrario alegando tanto cuestiones de carácter procesal, como cuestiones de fondo, que afectaban al modo de incorporación de la cláusula al contrato. Catalunya Banc consideraba que la cláusula en cuestión se había incorporado de modo transparente.

3.-Tras los trámites correspondientes el día 10 de diciembre de 2014 se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando, con ello, abusiva la cláusula de referencia y condenando a la entidad financiera a reintegrar las cantidades indebidamente satisfechas.

SEGUNDO.-Motivos del recurso.

4.-Recurre en apelación Catalunya Banc, trae a la segunda instancia las alegaciones sobre la posible excepción de litispendencia ya planteada y resuelta en primera instancia.

5.-La recurrente considera que en la sentencia se hace referencia a alegaciones que no fueron planteadas por Catalunya Banc, como la referida a que la demandada negó que la cláusula cuestionada fuera una condición general. En la sentencia se indica que no existió oferta vinculante, cuando lo cierto es que el notario actuante hizo referencia a dicha oferta vinculante.

6.-El último motivo del recurso se refiere a la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el alcance de la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas. La sentencia condena a la entidad financiera a la devolución de la totalidad de lo pagado, la jurisprudencia establece que las devoluciones deben realizarse a partir del 9 de mayo de 2013 .

TERCERO.- Sobre la excepción de litispendencia.

7.-Este tribunal vino entendiendo en distintas resoluciones que nuestro Derecho positivo establece reglas de coordinación entre la acción colectiva y las individuales, de acuerdo con las cuales estas segundas deben quedar condicionadas y subordinadas a la suerte de la primera cuando las segundas se encuentran dentro del grupo o clase afectada.

Así lo deducimos del art. 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), cuando establece el efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída sobre la acción colectiva respecto de las acciones individuales; del art. 221 LEC , cuando regula el contenido de la sentencia sobre la acción colectiva y contempla la posibilidad de su extensión a los diversos miembros de la clase afectados; o del art. 519 LEC , cuando prevé la posibilidad de que otros afectados incluidos en la clase puedan beneficiarse del pronunciamiento beneficioso acudiendo a un simple incidente de la ejecución.

Los posibles conflictos entre la acción colectiva y las individuales debían resolverse a través de otras normas dispersas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el artículo 11 , sobre legitimación activa, el artículo 15, que permite a los perjudicados participar en los procesos promovidos por asociaciones constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios o por los grupos de afectados, o por los preceptos que regulan la acumulación de acciones (artículos 76, 77 y 78).

8.-La Sentencia de 14 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, nos obliga a reconsiderar nuestra posición anterior.

Dicha Sentencia concluye que«(e)l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

9.-Para valorar el alcance de la Sentencia hemos de atender a las razones que, según el Tribunal Europeo, justifican el signo de su decisión, de manera que podamos realizar una interpretación conforme de nuestro ordenamiento con el europeo, pues no podemos ignorar que la Sentencia ha recaído en el ámbito de la interpretación de una Directiva ya traspuesta. Reproducimos a continuación sus pasajes más relevantes:

«30 Por tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13. (...)

32 En este contexto es preciso, no obstante, señalar que, a falta de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12 , EU:C:2013:800 , apartado 30 y jurisprudencia citada). (...)

34 Por lo que respecta, por otra parte, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus particularidades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la seguridad jurídica y la fuerza de las resoluciones judiciales (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2015, BBVA, C-8/14 , EU:C:2015:731 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

35 En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación del órgano jurisdiccional remitente, en circunstancias como las que concurren en este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva».

10.-La anterior resolución del TJUE continúa exponiendo lo siguiente para justificar por qué razón se puede producir violación del principio de efectividad:

«36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ».

11.-Más allá del alcance de la Sentencia sobre el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, que no es automática, sino potestativa para el Juez y que está supeditada a que la insten las partes, es evidente que el Tribunal Europeo cuestiona la posibilidad de que la acción individual pueda verse entorpecida por la acción colectiva en el caso de que el afectado hubiera decidido no participar en la misma. Como es bien conocido, desde la perspectiva de la afectación del consumidor individual por el ejercicio de una acción colectiva, existen dos grandes sistemas: (i) de una parte, los de inclusión, en los cuales el grupo de afectados está integrado por la decisión individual de cada consumidor de integrarse en el mismo (opt in); (ii) los de exclusión, que parten del presupuesto de que el grupo está integrado por toda la clase de los afectados, esto es, por todos los que se encuentran en la misma situación descrita en la acción colectiva y que confieren la posibilidad a los consumidores de poder autoexcluirse de la clase (opt out). Nuestro sistema responde, en esencia, según estima muy mayoritariamente la doctrina, al segundo de estos sistemas, si bien con la particularidad de que nuestro legislador no ha regulado la posibilidad de opt out.

Aunque no podemos precisar con claridad cuál es la consecuencia de la resolución del Tribunal Europeo sobre nuestro sistema jurídico de acciones colectivas, cabría entender que en nuestro ordenamiento interno el sistema sigue siendo el de exclusión, si bien, al no regular con claridad la forma en que ha de materializarse la opción de desvincularse, habrá que concluir que el simple ejercicio de la acción individual implica el ejercicio del derecho de opción, con la lógica consecuencia de que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no alcanza a las acciones individuales previamente ejercitadas, ni para perjudicarlas ni para favorecerlas.

La cosa juzgada sí afectaría, por el contrario, a quienes no hubieran promovido la acción individual.

Sin embargo, somos conscientes que esa interpretación no es la única procedente, ya que el Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias ( STS 139/2015, de 25 de marzo y STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 -ECLI:ES:TS:2015:5618) ha venido sosteniendo la existencia de cosa juzgada y no cabe excluir la posibilidad de que lo siga haciendo. No obstante, se trata de pronunciamientos anteriores a la Sentencia del Tribunal Europeo.

12.-En cualquier caso, se siga una u otra interpretación de las normas de nuestro Ordenamiento interno, la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. El Tribunal Constitucional español ( TC) en Sentencia de 19 de septiembre de 2016 ( sentencia nº 148/2016 ), h-a abundado en estas tesis.

La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el TJUE y el TC, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 ). De esa decisión -que afecta tanto a los supuestos de suspensión por prejudicialidad civil como de litispendencia- deriva la necesidad de desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre los errores observados en la sentencia.

13.-Ciertamente la sentencia de instancia comete algunos errores o imprecisiones al reseñar las alegaciones de las partes y el relato de hechos probados. Estos errores o imprecisiones sólo habrán de tener trascendencia cuando generen una situación de efectiva indefensión, o cuando introduzcan hechos o fundamentos que perjudiquen a las partes.

14.-En la contestación a la demanda en modo alguno se cuestionó que la cláusula de referencia fuera una condición general, por lo tanto, las consideraciones que la sentencia hace sobre este punto (ordinales 9, 10 y 11) no tienen sentido, pues no se trataba de un hecho controvertido.

Dicho lo anterior, lo cierto es que el contenido de esos fundamentos no tiene trascendencia para el resultado del pleito y no genera tampoco indefensión a la demandada. Ni se modificaron las pretensiones de las partes ni el contenido de los mismos altera los argumentos jurídicos en base a los cuales se anula la cláusula, argumentos que se recogen a partir del ordinal 12.

15.-Respecto de la existencia o no de oferta vinculante, la sentencia no hace referencia alguna a lo manifestado por el notario en el momento de formalizarse la escritura pública. Lo cierto es que no consta en autos la oferta vinculante entregada a los actores antes de firmar el contrato.

16.-Respecto de la intervención de notario en este tipo de contratos de adhesión, el Tribunal Supremo tiene dicho que«sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia». ( Sentencia de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , citada por la Sentencia de 24 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS :2015:1279).

Continúa el Supremo afirmando que«la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada».

En definitiva, la manifestación del notario no permite determinar con precisión cual era el contenido de esa oferta vinculante, si incluía la referencia a la existencia de cláusula limitativa de tipo de interés, y si esa referencia permitía a los prestatarios tener información suficiente sobre la trascendencia jurídica que la cláusula tendría en el contrato.

Por lo tanto, se deben rechazar los motivos de apelación referidos por Catalunya Banc.

QUINTO.- Sobre el alcance de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés.

17.-Conviene reseñar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo como consecuencia de haber declarado nulas las cláusulas limitativas de tipos de interés de algunas entidades financieras.

18.-Inicialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1916) se pronunciaba respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y establecía lo siguiente:«No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».

19.-Con esta primera sentencia del Tribunal Supremo, esta Sección ya se pronunció inicialmente en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:SAP B: 2013:14242) sobre la cuestión que plantea el recurso. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido del Tribunal Supremo.

20.-La cuestión no era pacífica ni en la doctrina ni en la práctica judicial y, así, tras esa primera resolución, esta Sección cambió de criterio a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ).

Este cambio de criterio determinó el acogimiento de la tesis del Tribunal Supremo, entendiendo que la respuesta en el ámbito de las acciones individuales no podía ser distinta a la que el Tribunal Supremo había dado en el ámbito de las acciones colectivas.

Al cambiar de criterio ya indicamos que adaptaríamos nuestro criterio al que pudiera sentar el Tribunal Supremo.

21.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1280) precisó su postura inicial y fijó la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo:

«cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

La citada sentencia argumentaba que:«(...) a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada».

22.-Pese a lo decidido por el Tribunal Supremo, lo cierto es que distintos juzgados y tribunales cuestionaron esa decisión, llegando a plantear distintas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que fuera dicho Tribunal el que estableciera la pauta interpretativa adecuada a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, cuestiones prejudiciales que fueron admitidas por cuanto trataban de valorar la compatibilidad del criterio jurisprudencial adoptado por el Supremo con la Directiva Comunitaria 93/13 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El propio Tribunal Supremo acordó suspender el curso de los recursos de casación pendientes ante el Tribunal a la espera de la respuesta del TJUE (Auto de 12 de abril de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:2927A).

Visto del estado de la cuestión y la posición del Supremo, acordamos también la suspensión del curso de las apelaciones pendientes sobre esta materia con el fin de conocer el criterio interpretativo que pudiera dar el TJUE.

23.-El 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la resolución del Tribunal Europeo (ECLI: EU:C:2016:980 ). Esta resolución ha determinado el alzamiento de la suspensión acordada en el presente recurso de apelación, con el fin de resolver conforme a la doctrina emanada de dicha sentencia (asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 ).

El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente:«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma:

«61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Y concluye el Tribunal afirmando que:

«73 (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

24.-Hacemos nuestros los argumentos y consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona el 10 de diciembre de 2014 .

SEXTO.- Costas.

25.-Pese a desestimarse los motivos de apelación planteados por Catalunya Banc en su recurso consideramos que existen dudas de derecho que permiten no aplicar el principio del vencimiento objetivo en esta materia dado que el artículo 398.2 de la LEC remite al artículo 394 del mismo texto legal .

25.-Respecto de las causadas en primera instancia aunque no es objeto expreso de impugnación, esas mismas dudas de derecho justifican que no haya condena en costas respecto de las causadas en primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 10 de diciembre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, excepto en lo referido a la condena en costas.

No hay condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.