Sentencia Civil Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 39/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 39/2016

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Divorcio cont. nº 948/14

APELANTE: Hilario

Procurador: D. Antonio Navarro Lozano

Letrada: Dª. Ángela-E. Jiménez Rubio

APELADA: Soledad

Procurador: D. Antonio Navarro Lozano

Letrada: Dª. María-Candelaria Ramón Gómez

S E N T E N C I A NUM. 84-161

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE GARCIA BLEDA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio nº 948/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Soledad contra D. Hilario ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 18 de febrero de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Javier Vidal Valdés en nombre y representación de Dña. Soledad frente a D. Hilario , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día18 de marzo de 1995, inscrito en el Registro Civil de Albacete con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , 1º mobiliario y ajuar a las hijas y a la madre; por quien se permitirá que que D. Hilario retire los objetos que se relacionaron en el inventario que se aportó en el momento de la vista.- 2º. Se atribuye la guarda y custodia de la hija Mercedes a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad.- 3º. Régimen de visitas de la hija con el padre: - Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.- En caso de que el fin de semana que le corresponda disfrutarlo con el padre, el viernes y/o lunes siguiente coincida con un día festivo, el fin de semana se extenderá al día festivo, de manera que será recogida el jueves y/o entregada el lunes respetando el modo y horas de recogida y entrega de la menor anteriormente establecida.- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 18 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas; y el segundo desde dicho día y hora, hasta el día anterior al inicio de las clases a las 18 horas; eligiendo el periodo correspondiente en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares.- Las vacaciones se Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración, disfrutándose por cada progenitor uno de esos periodos; eligiendo el periodo correspondiente en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares.- Las de verano se entenderán referidas a los meses de julio y agosto y se disfrutarán por quincenas alternas, eligiendo en caso de desacuerdo las quincenas correspondientes el padre en los años pares y la madre en los impares.- Dicho régimen se acuerda sin perjuicio de lo que convengan los progenitores, y se llevará a cabo con criterios de flexibilidad atendida a la edad de la hija.- 2º. D. Pablo , abonará en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 300 euros mensuales para la hija Montserrat , y 250 euros mensuales para la hija Mercedes . Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, tasas, cuotas del colegio mayor y material académico no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza, se sufragaran por mitad previa justificación documental.- Los derivados de actividades extracurriculares o lúdicas que realizan las hijas en la actualidad (matrículas de inglés, y las cuotas o matrículas de Scouts) se abonarán al 50% previa justificación documental. El resto de actividades que puedan realizar en un futuro (actividades artísticas, deportivas, academias, viajes, o campamentos y similares) se sufragarán por mitad, siempre que medie el previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- Los gastos extraordinarios se abonarán en el plazo de un mes desde que se fuera requerido para su pago con aportación del documento que justifique el gasto, por el progenitor que lo haya realizado.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-'

Con fecha 21 de septiembre de 2015, se dicta auto que transcrito en su parte dispositiva, dice como sigue: 'Se aclara la sentencia nº 545/2015 de fecha 24 de julia de 2015, en los términos que se exponen en el Razonamiento Jurídico Segundo de esta resolución.- Así por este mi auto, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.- Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 515.4 la LEC ).-

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado Sr. Hilario , representado por medio del Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ángela-E. Jiménez Rubio, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Sra. Soledad , representada por el Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección de la Letrada Dª. María-Candelaria Ramón Gómez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso parcialmente al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.

Fundamentos

1.-Recurre el Sr. Hilario , demandado, algunas de las medidas coetáneas al divorcio también acordado por la Sentencia impugnada.

2.-En primer lugar, el régimen de visitas: tras referir que es insuficiente y restringido, alega que ha de fijarse también un régimen específico para determinados días como los cumpleaños y onomásticas.

En realidad, dicha cuestión no es denegada sino simplemente no ha sido decidida en la Sentencia, probablemente por no haberse interesado en los escritos iniciales de ninguno de los litigantes, motivo suficiente para que en el común de los casos pueda considerarse pretensión novedosa fuera de los márgenes del proceso, cuando la solicitud es sorpresiva ya en apelación y aún cuando se interesa en las alegaciones finales en primera instancia está fuera del momento procesal adecuado para la introducción de pretensiones, entre otros motivos cuando tras su introducción o petición el proceso ha concluido o casi, sin posibilidades jurídico procesales para la contraparte para alegar o articular medios de prueba en pos de una postura distinta a la solicitada tan tardíamente.

No obstante ello, dada la naturaleza jurídica de éste tipo de procesos, y las previsiones a dicho régimen general contenido en el art 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sobre todo teniendo en cuenta que la contraparte ni el Ministerio fiscal se ha opuesto a tal petición (pues ninguno de ambos contesta a la misma -el Ministerio fiscal se opone a visitas intersemanales que realmente no se pretenden en el recurso, guardando silencio sobre lo reclamado que son las visitas durante las onomásticas y celebraciones-, se considera más adecuado hacer un específico pronunciamiento sobre el particular.

Y así, teniendo en cuenta que una de las hijas es mayor de edad, solo procede decidir la cuestión respecto a la menor, y dado que ya ha cumplido los 16 años de edad, debe quedar a su decisión tan puntual estancia por tratarse de momentos y horas muy reducidas y específicas, que no afectan al régimen de visitas general de relaciones entre la misma y su padre, sobre todo cuando no ha sido oída en juicio para dicha imposición, lo que nada tiene de particular cuando nunca se interesó en el momento procesal ordinario.

3.-El motivo de impugnación principal recae, sin embargo, sobre la pensión alimenticia fijada para ambas hijas, en la que se incluyen los gastos educativos, médicos, extracurriculares y lúdicos, fijando el Juzgado 300 euros para la mayor y 250 euros para la menor, que considera el recurrente como excesivas y 'por encima de sus posibilidades económicas', al margen del 'pacto de separación' que refiere haber sido de 180 euros para cada hija, proponiendo por actualizaciones 190 euros para cada una.

Alega que los más relevantes, relativos a las clases extracurriculares de inglés y los gastos de universidad y estancia en Murcia, no son gastos 'extraordinarios' en cuanto son necesarios, periódicos y previsibles.

Sin embargo, lo cierto es que, al margen de cómo se califiquen, se trata de gastos específicos y concretos que se imponen en la Sentencia apelada a ambos progenitores, decisión que se comparte en cuanto se trata de una obligación derivada de las potestades (y por ende, obligaciones también) paterno-filiales, y que abarcan los gastos educativos aún cuando se trate de mayores de edad aún sin capacidad económica y decididos antes de la separación conyugal por ambos y sin motivo suficiente para considerarles excesivos ni impropios de la formación propia dada la edad de la hija mayor, aún no habiendo superado con calificaciones óptimas todas las asignaturas, nada extraño al coincidir dichos estudios con la crisis matrimonial y por tanto también familiar, y que ha dado lugar a un trastorno psicológico por la que está siendo atendida. Por ello no es muy relevante 'el consentimiento' del recurrente respecto a la continuación de dichos estudios universitarios, y la decisión sobre si deben seguirse en una u otra región (la ausencia de si opinión a ambas cuestiones se invoca para excluir su obligación a contribuir a dichos gastos): una vez decidida la formación universitaria, y además en un determinado lugar, la aparición de la crisis matrimonial y consiguiente separación de los padres no es motivo suficiente para excluir dicha formación cuando no consta fracaso académico relevante en vez de puntual y comprensible, y el cambio de universidad no parece recomendable ni relevante económicamente.

Ello determina que haya de considerarse dichos gastos asumibles (aún por mitad) por ambos cónyuges, pudiéndose e incluso debiéndose así considerar como parte de la pensión alimenticia si se trata, como realmente son, gastos previsibles, necesarios y periódicos.

A dicha suma deberá añadirse por el resto de gastos de mantenimiento y necesidades propias de la afectada, y en atención a su edad, teniendo en cuenta también las posibilidades económicas de ambos progenitores y sobre todo del no custodio, un complemento de 100 euros.

No obstante ello, a fin de procurar la debida certidumbre en éstas cuestiones, y evitar conflictos e incluso litigios futuros, se considera adecuada la traducción de dicho importe en una cuantía fija mensual, que será de 400 euros para la hija mayor, Montserrat .

La pensión fijada para la hija menor, Mercedes , se considera más adecuada en atención a las posibilidades económicas del recurrente (en las que se incluyen los gastos de vivienda que precisa) y teniendo en cuenta los demás parámetros antedichos, fijarla en 200 euros.

No hay inconveniente a dichas cuantificaciones por el hecho de que durante un periodo de tiempo el recurrente estuviera abonando 180 euros de pensión a cada una de sus hijas, cuando no consta que se debiera a acuerdo ninguno como se invoca, o al menos que en el mismo participaran o estuvieran de acuerdo no solo su cónyuge sino sus hijas también, una de ellas incluso mayor de edad.

4.-Y desde luego el que se acuerde devengables dicha participación por el recurrente en los gastos alimenticios desde al menos la interposición de la demanda, es correcto cuando el art 148 del Código Civil así lo impone.

5.-Por último, cuestiona también dicho recurrente que el pago de dichas obligaciones alimenticias y demás de carácter extraordinario que pudieran surgir (médicos o de otra índole) sean repercutibles y abonables por dicho obligado en el plazo de un mes máximo. Alega que sería injusto que debiera abonar la totalidad (aún de dicho 50%) si cabe el pago fraccionado o ante la posibilidad de que se 'acumulen incluso durante años' para hacerse una repercusión o reclamación conjunta.

Es lo cierto que dichas objeciones carecen de sentido en gran medida cuando finalmente se acuerdan sendas pensiones mediante cantidades fijas o concretas, y no de modo genérico, indeterminado o variable, por lo que en éste sentido dichos pagos no precisan repercusión de un cónyuge a otro sino devengo directo. Aún así, la Sentencia -como no podía ser de otro modo- acuerda dicho plazo máximo de repercusión cuestionado no solo para dichos gastos periódicos u 'ordinarios' (que ya dejan de serlo), sino también para los 'extraordinarios', imprevistos, no necesarios, de índole médico, educativo o lúdicos (entre los cuales no se encuentran los del colegio o residencia universitaria, por ser necesarios, habituales y de cuantía más o menos fija, que se incluyen en la pensión, pero entre los que sí se encuentran los gastos de tasas, matrícula o material escolar, por ser esporádicos y sobre todo variables), respecto de los cuales operaría la repercusión de un cónyuge a otro y por tanto también el plazo máximo de abono que se discute, por lo que debe examinarse éste en función de las objeciones alegadas en el recurso.

La primera (como es la repercutibilidad de un gasto que no se haya producido) es errónea o parte de una premisa errónea: si no existe o no se ha pagado efectivamente por el progenitor acreedor, no cabe repercutirla (ya la propia 'parte dispositiva' de la Sentencia impugnada expresa cómo dicha repercusión tiene lugar 'previo justificante del gasto', y, en general, el art 1158 CC exige el desembolso para que se pueda subrogar el acreedor), por lo que no cabe pedir reembolso de un gasto diferido, aplazado o aún no realizado materialmente. Por el contrario, una vez que el gasto se ha producido lo que no se entiende es que pueda demorarse el pago en un mes, en vez de ser inmediato, que es la regla general legalmente establecida en el art 1113 CC . Sin embargo se trata de un pronunciamiento no cuestionado que por ello debe mantenerse cuando por otro lado la finalidad es meramente establecer un plazo máximo de seguridad).

Y en cuanto a la segunda objeción (posibilidad de acumulación de reclamaciones varias) ello no parece que pueda ocurrir ni hay motivo para presumirlo. En todo caso no supone perjuicio ninguno al apelante deudor sino todo lo contrario (se le permitiría retrasar injustificadamente los pagos).

6.-Estimada parcialmente la apelación interpuesta, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y comunes por mitad ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Sr. Hilario contra la Sentencia de 25.07.2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete , y en consecuencia,se revocanlos importes principales de las pensiones alimenticias, siendo para la hija Montserrat 400 euros mensuales; y para Mercedes 200 euros; revocándose también la mención a 'los gastos ... de cuotas del colegio mayor' que se expresa en el punto 2º de la 'parte dispositiva', párrafo 3º, de dicha Sentencia, cuyos demás pronunciamientos se confirman.

2º.-Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y comunes por mitad.

3º.-Dada la estimación aún parcial de la apelación, se decreta la devolución del depósito constituido por el apelante para la admisión de su recurso ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley . La interposición de cualquiera de ambos recursos exige la constitución del depósito a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2016, es entregada en este órganojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 84-16 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.