Sentencia CIVIL Nº 839/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 961/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00839/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2015 0024010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000961 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000599 /2015
Recurrente: Faustino
Procurador: MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON
Abogado: RAQUEL PEREZ MORENO
Recurrido: Estefanía , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SEBASTIAN TERRER GARCIA,
Abogado: ANA MARIA CANO MARIN,
Rollo Apelación Civil nº: 961/2018
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 839
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 599/2015 se han tramitado en el
Juzgado Civil nº 7 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante Don Faustino representado
por la Procuradora Sra. López Aullón y dirigido por la Letrada Sra. Pérez Moreno; y como parte demandada
y apelada Doña Estefanía representada por el Procurador Sr. Terrer García y dirigida por la Letrada Sra.
Cano Marín. Es parte el Mº Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de noviembre 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Genoveva López Aullón, en nombre y representación de Faustino , y la demanda interpuesta por el Procurador Sebastián Terrer García, en nombre y representación de Estefanía , y debo acordar y acuerdo las medidas acordadas en la sentencia de fecha 18 de enero de 2012, dictada por este Juzgado en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 693/11, en el sentido que a continuación se indica: 1.- Durante el periodo escolar el menor estará con el padre los martes y jueves desde las 18:00 horas o tras las actividades extraescolares si las tuviera, con pernocta ambas noches, hasta las 9:00 horas del día siguiente, en que será llevado por el padre al colegio.'.

2.- Los fines de semana alternos el padre recogerá al menor los viernes a la salida del colegio, quedándose en su compañía hasta el lunes a las 9:00 horas, en que será llevado por el padre al colegio.

3.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos impuesta al padre en la cantidad de 250 euros mensuales.

El resto de las medidas acordadas en sentencia permanecen inalteradas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como al Mº Fiscal.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 961/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente las acciones ejercitadas por uno y otro progenitor Don Faustino y Doña Estefanía tendente la primera a la adopción de un régimen de custodia compartida en relación con el hijo común Matías nacido el día NUM000 2006 , modificando así la medida acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 18 de enero 2012 que atribuía a la progenitora materna la custodia del menor y fijaba un régimen de visitas a favor del padre de martes y jueves, inicialmente desde la salida del colegio y después a partir de noviembre 2012 por la tarde por mutuo acuerdo de los progenitores y fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el lunes a la entrada al colegio. Y tendente la acción ejercitada por Doña Estefanía al incremento de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 350 €/mes modificando así la acordada en la sentencia de divorcio por importe de 150 €/mes.

La citada sentencia, como hemos señalado, estima parcialmente una y otra acción de modificación de medidas. Por un lado desestima la adopción del modelo de custodia compartida y en cambio amplía el inicial régimen de visitas a favor del progenitor paterno tanto inter-semanal, como de fines de semana alternos y por otro lado incrementa el 'quantum' alimenticio a la cantidad de 250 €/mes.

El mencionado progenitor paterno muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial relativo a la desestimación del régimen de custodia compartida e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acuerde dicho sistema de corresponsabilidad parental manteniendo los tiempos de estancia del menor con uno y otro progenitor previsto en la referida sentencia. Así mismo interesa la extinción de la pensión de alimentos, estableciendo que cada progenitor sufrague los gastos del menor durante el tiempo que esté en su compañía. Con carácter subsidiario interesa que en todo caso se imponga a la madre el pago de una pensión de alimentos dado el desequilibrio económico existente entre ambos progenitores al ser de mayor entidad la capacidad económica de la progenitora materna. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión principal que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en relación con el modelo de custodia acordado.

La sentencia apelada desestima la adopción de dicho régimen de custodia con fundamento en el informe pericial psicológico aportado a los autos, en la ausencia de comunicación fluida entre los progenitores y en que lo propuesto por el progenitor paterno no sería considerado como una custodia compartida, sino como una ampliación del régimen de visitas a su favor, aludiendo a varias sentencias del Tribunal Supremo en tal sentido.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal planteamiento.

Por un lado el informe pericial psicológico justifica fundamentalmente el mantenimiento de la custodia monoparental a favor de la madre en que el perfil educativo de ella es más adecuado a las necesidades del momento evolutivo en que se encuentra el menor. Sin embargo no cuestiona la idoneidad, capacidad y aptitud del padre en orden al cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales. Por el contrario las valora positivamente e incide en el protagonismo e involucración de ambos progenitores en la atención y cuidado del hijo. Además alude a la buena relación entre los mismos, lo que ratifican uno y otro sin que conste hecho o dato negativo alguno al respecto. Téngase en cuenta además que otras pruebas practicadas, y en especial el testimonio vertido por la tutora del menor pone de manifiesto la implicación de ambos padres en la faceta educativa del hijo, destacando el óptimo nivel de aprendizaje del niño, al que califica como un buen estudiante, con un adecuado hábito de estudio, superinteligente y con un excelente comportamiento. Alude también a que no han observado los profesores alteración alguna del menor en su conducta.

Entendemos por tanto, a tenor de lo expuesto, la concurrencia en general de esos requisitos o parámetros que señala la jurisprudencia ( STS 29 abril 2013 y 25 abril 2014 ), a modo de ' numerus apertus ' para sustentar con éxito la adopción de tal modelo de custodia. Nos referimos a las relaciones personales entre los progenitores, aptitudes de los mismos en sus relaciones con el menor, cumplimiento de sus deberes con respecto a los hijos etc.

Por otro lado consta acreditado que aquella reducción inicial del régimen de visitas pactada en noviembre 2012 respondía al menor rendimiento escolar del hijo y al hecho de su control por la madre. Sin embargo esa medida de carácter puntual acordada cuando el niño tenía 6 años en su etapa infantil, carece ahora de sentido a tenor de las pruebas practicadas y conlleva, en interés del hijo, su reforma, como también acontece en relación con las estancias de fines de semana. El menor ahora tiene 11 años, cuenta con mayor autonomía e independencia y la relación con su padre también exige mayor vinculación y contacto directo entre ambos. Se ha operado en consecuencia un cambio de circunstancias importante que es necesario atender en interés del hijo, y que comportaría un cambio en el régimen de custodia. Como dicen las STS de 27 junio y 27 septiembre 2017 ...' no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido'. Además en dichas sentencias y en las de 24 mayo 2016 y 8 noviembre 2017 se puntualiza que en aras al superior interés de los hijos en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia.....' las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial' pero sí cierto'. Y ello por lo expuesto acontece en este caso. Téngase en cuenta por otro lado que en la fecha en que se decretó el divorcio, enero 2012, un régimen de custodia compartida era incierto, la legislación que lo regulaba se encontraba sujeta a cambios y todavía no había adquirido carta de naturaleza que dicho modelo de custodia fuese considerado como el sistema más razonable en interés del menor como poco después así lo proclamaron el cambio experimentado en la realidad social y el cambio jurisprudencial sobre el modelo de custodia que calificaba la compartida como el régimen ordinario y prioritario.

No se trata por tanto de un cambio de una guarda y custodia compartida calificada 'de hecho' a otra de derecho o simplemente nominal, como en otros casos ha declarado la jurisprudencia, sino de la adopción de tal modelo de custodia basada en los cambios producidos en el menor y en concreto en sus períodos de estancia con el progenitor paterno desde que contaba seis años hasta su edad actual, doce años, y en definitiva porque se trata del régimen de custodia más favorable para el menor garantizando así el superior interés del mismo que como declaran las STS de 27 abril 2017 y 8 noviembre 2017 constituye el fin último de la norma.

En consecuencia con la adopción de tal modelo de custodia se mantiene en los términos citados el régimen de estancias del menor con sus progenitores que queda concretado de manera paritaria en el 50%.

Finalmente procede la extinción de la pensión de alimentos debiendo cada progenitor sufragar los gastos del menor durante el período temporal en que permanezca en su compañía, pues como ha declarado la jurisprudencia STS 1 febrero 2016 y 17 octubre 2017 entre otras...' la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( artº 146 CC ) ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. En este caso no consta acreditado que exista una desproporción notable entre los ingresos de uno y otro progenitor hasta el extremo de requerir la fijación de la alegada pensión alimenticia.

Procede la desestimación de tal pretensión y la estimación del presente recurso con respecto al modelo de custodia compartida interesada por la parte recurrente

TERCERO.- Dicha estimación del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada. ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. López Aullón en representación de Don Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 7 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 599/15, debemos REVOCAR la misma y en consecuencia y con estimación de la demanda planteada por dicha parte debemos acordar la aplicación del modelo de custodia compartida con respecto al hijo menor que se desarrollará conforme a los periodos temporales de estancia con uno y otro progenitor previstos en la sentencia de instancia debiendo cada uno de ellos sufragar los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía. Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la sentencia apelada sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.