Sentencia CIVIL Nº 835/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1507/2022 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801942120188112883

Recurso de apelación 1507/2022 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1524/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012150722

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012150722

Parte recurrente/Solicitante: Banco Sabadell SA

Procurador/a: Laia Gallego Uriarte

Abogado/a:

Parte recurrida: Custodia

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros

Abogado/a: JOSE LUIS GARCIA SANCHEZ

Cuestiones: cláusula suelo. Transacción novación con renuncia de acciones.

SENTENCIA núm. 835/2022

Composición del tribunal:

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

MARTA CERVERA MARTÍNEZ

Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Parte apelante:Banco de Sabadell, S.A.

Parte apelada: Custodia

Resolución recurrida:Sentencia.

-Fecha: 14 de julio de 2021

-Parte demandante: Custodia.

-Parte demandada: Banco de Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Custodia frente a BANCO SABADELL S.A:

1º) Declaro la nulidad de la cláusula tercera de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2006 que establece un suelo y, en consecuencia:

- Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés variable, y en virtud de la cláusula de redondeo, cuyo importe se determinará a través del trámite previsto en los artículos 712 y ss. LEC con carácter previo a la incoación de procedimiento de ejecución alguno.

- Condeno a la entidad demandada al pago de los intereses devengados más el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC .

2º) Declaro la nulidad, por abusiva, de la renuncia contenida en el acuerdo novatorio de 1 de julio de 2014.

3º) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta relativa a los gastos, teniéndola por no puesta, absolviendo a la demandada de abonar cantidad alguna por entender prescrita la acción de restitución.

4º) Desestimo la pretensión de nulidad, por abusiva, de la cláusula tercera que establece una comisión por ampliación del préstamo.

5º) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta de intereses moratorios de la escritura de préstamo de 20 de enero de 2005 en que se subrogaron los actores, teniéndola por no puesta y siendo aplicable el interés remuneratorio.

3º) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado por impago, de la escritura de préstamo de 20 de enero de 2005 en que se subrogaron los actores, teniéndola por no puesta.

Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.La parte actora, Custodia, ejercitó frente a Banco de Sabadell, S.A., una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada al préstamo hipotecario suscrito con la demandada. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar la citada cláusula del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales. Además se impugnaban otras cláusulas.

2.Banco de Sabadell se opuso a la nulidad de la cláusula suelo alegando la existencia de un acuerdo privado que afectaba a la citada cláusula habiéndose pactado la renuncia de acciones. Por lo que considera que, en atención a este contrato plenamente válido, el actor no puede pretender la nulidad de la cláusula suelo.

3.La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda con las consecuencias reseñadas.

4.Recurre en apelación la parte demandada quien reitera los argumentos dados en la instancia respecto de la oponibilidad de la transacción posterior a la escritura de préstamo hipotecario y la renuncia de acciones concedida en la misma.

La parte actora se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto interesando la imposición de costas de la instancia.

Señalar que las partes suscribieron un pacto privados en fecha 1 de julio de 2014 por el que novan el contrato de préstamo hipotecario, con reciprocas concesiones, por parte de la entidad bancaria, la eliminación de la cláusula suelo hasta el vencimiento de la operación y restitución de lo abonado de mas, por parte del cliente, el compromiso de no reclamar contra el Banco por dicho concepto, es decir, con renuncia de acciones.

SEGUNDO. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido un pacto transaccional.

5.Hemos venido considerando hasta la fecha, como justificación que nos permitía resolver este tipo de conflictos lo siguiente:

' Los consumidores no renunciaron a perseguir una cláusula nula sino que ambas partes aceptaron la nulidad y transaccionaron poner fin a las incertezas con la supresión de la cláusula del ámbito de sus relaciones, así como con la fijación de una suma en concepto de efectos por las cantidades indebidamente percibidas. Por tanto, en realidad, a lo único que el consumidor puede considerarse que renunciara es a reclamar una cantidad superior, esto es, a una suma de dinero, que podía figurar como probable que consiguiera. Ese pacto es válido y solo podría ser cuestionado desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento ( art. 1817 CC ), lo cual ni siquiera ha sido el caso, pues la parte se ha limitado a pretender una supuesta nulidad por ser contrario tal pacto a normas imperativas'.

6.La STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18) creemos que ha venido a considerar correcto ese análisis cuando en su apartado 68 afirma que:

'... una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen'.

7.En el apartado precedente, el 67, el Tribunal afirma que es preciso distinguir la renuncia de acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional. Mientras esta última renuncia es nula sin ningún género de duda, atendido que no son renunciables ex antelos derechos establecidos mediante normas imperativas, no ocurre lo propio respecto de la renuncia a derechos ya adquiridos por el consumidor, esto es, la renuncia ex post.

8.Cuando la renuncia es a derechos ya adquiridos y se integra en el marco de un acuerdo transaccional mediante el cual las partes han pretendido poner fin a la disputa acerca de tales derechos, la renuncia en sí misma considerada no puede ser cuestionada porque, como el propio Tribunal Europeo admite en el apartado 68 de su resolución, constituye el objeto principal del acuerdo. Por tanto, podemos añadir, podrá ser impugnada por las reglas de impugnación de todo contrato, particularmente por vicios en el consentimiento, si bien ello es una cuestión que no está sometida a la Directiva 93/13 y que solo está sometida al derecho interno de cada Estado.

9.Por tanto, cuando el tribunal habla de 'consentimiento informado' en otros apartados de su resolución, concretamente, en los apartados 25, 27 y 28, no se está refiriendo al consentimiento contractual sobre el objeto del contrato de transacción, sino que a lo que se está refiriendo exclusivamente es a la 'cláusula novada', esto es, a la estipulación que como consecuencia de la transacción se ha podido introducir en el contrato de préstamo. Más adelante retomaremos esa cuestión a la que ahora solo nos hemos referido con el propósito de despejar las dudas acerca de cuáles son los requisitos de validez del pacto transaccional.

10.Por tanto, a la luz de la doctrina que establece la STJUE de 9 de julio de 2020, cuando el cuestionamiento del contrato de transacción debe referirse a sus concretas estipulaciones, y concretamente a la relativa a la renuncia de derechos, el juez nacional, como le impone el art. 4.2 de la Directiva 93/13, solo podrá cuestionar como abusiva la cláusula de renuncia en el caso de que no esté redactada de manera clara y comprensible(apartado 68).

11.En suma, con ello, entendemos que el TJUE está queriendo afirmar que son válidos los acuerdos transaccionales (como no podía ser de otra forma) que se hubieran llevado a cabo a través de contratos predispuestos, sin perjuicio del control judicial respecto de las cláusulas objeto de predisposición. Y tal control judicial se debe producir en los términos que autoriza el art. 4.2 de la Directiva, esto es, comenzando a examinar si las cláusulas se han redactado de forma clara y comprensible, de forma que hubieran permitido al consumidor conocer adecuadamente las consecuencias económicas asociadas a las mismas.

12.Por otra parte, no es relevante que el resultado de esos acuerdos se haya revelado con el paso del tiempo como desfavorable (o poco favorable) para el consumidor. La apreciación del carácter abusivo se ha de hacer desde la perspectiva temporal del acuerdo (apartado 70) y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento, tales como la posibilidad (que no seguridad) de que en esa fecha el pacto contractual novado pudiera ser abusivo y el alcance de los efectos de la eventual nulidad.

TERCERO. Sobre la exigencia de transparencia en relación con la cláusula de renuncia.

13. Esta sala ha venido entendiendo durante los últimos meses:

'Por tanto, para la validez del pacto de renuncia no se imponen a la entidad financiera unos especiales deberes de información, al menos cuando se trate, como en el caso de autos, de un contrato firmado más tarde de ser conocida la STS de 9 de mayo de 2013, resolución que fue objeto de un profuso tratamiento por parte de los medios de comunicación de nuestro país y que durante los meses siguientes pasó a ser del conocimiento del consumidor medio español que hemos de tener como referencia obligada. En particular, no se le puede exigir al Banco que informara al cliente acerca del riesgo de que el criterio jurisprudencial seguido hasta la fecha por parte del Tribunal Supremo pudiera resultar modificado en el futuro y tampoco que le explicara cuál es el alcance y contenido efectivo de una cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales porque creemos que cualquier consumidor medio está en condiciones de conocerlo por sí mismo'.

14.Algunos pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo que afirman hacer aplicación de la doctrina establecida por la STJUE de 9 de julio de 2020 nos obligan a hacer algunas consideraciones adicionales. Las hacemos desde nuestra convicción de que nuestra postura, que hemos expuesto, no es contraria a la jurisprudencia del TS que ha interpretado la doctrina del TJUE, plasmada en las SSTS de Pleno núm. 580 y 581, de 5 de noviembre, que creemos que no ha sido explícitamente modificada por medio de una nueva sentencia de Pleno.

15.El Tribunal Supremo se pronunció, como hemos adelantado, sobre el alcance y la repercusión práctica en nuestro derecho de la STJUE en dos sentencias de Pleno, las SSTS 580/20 y 581/20. En ambas, de forma prácticamente idéntica, se hace un resumen de la doctrina que sienta el TUE distinguiendo netamente, como no podía ser de otra forma, entre la relativa a la novación y la relativa a la renuncia. Nos permitimos transcribir el resumen que hace respecto a la renuncia la STS 580/20, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3549):

'7 . En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula' (resalte añadido).

16.Por tanto, mientras en relación con la novación las exigencias de transparencia alcanzan tanto a las consecuencias jurídicas como a las económicas, en relación con la renuncia solo alcanzan a las jurídicas. Por tanto, con ello entendemos que lo que se exige es que el consumidor haya podido comprender perfectamente que la cláusula de renuncia incorporada en el contrato de adhesión le impedía reclamar en el futuro las cantidades que le hubieran sido cobradas en el pasado por el Banco en aplicación de la cláusula suelo. Pero no así el alcance concreto de esa renuncia, esto es, los períodos (pasados) a los que se podía referir (concretamente, si iban más lejos de 9 de mayo de 2013 o no) o bien el importe efectivo a que se estaba renunciando.

17.Así creemos que se extrae con claridad de la propia STJUE, concretamente de la combinación de sus apartados 69 y 74. En el primero de ellos el Tribunal se hace eco del planteamiento que le hacía el juzgado que planteaba la cuestión:

' 69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula'.

En el segundo ofrece su respuesta el Tribunal:

' 74 En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbreque existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la informaciónque Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicasque se derivaban para ella de tal cláusula'.

18.Por tanto, al menos para nosotros, está claro que para el TJUE lo único relevante en relación con el deber de información a que está sometido el predisponente son las consecuencias jurídicas asociadas a la cláusula exigiendo que el consentimiento del consumidor se hubiera producido en términos adecuados, esto es, de manera informada respecto del 'nivel de certidumbre', es decir, sobre el objeto mismo de la transacción.

19.No obstante la claridad de las anteriores consideraciones, muchas sentencias del Tribunal Supremo creemos que podrían estarse apartando de la doctrina del Pleno cuando exigen respecto de la cláusula de renuncia que se cumpla un deber de información que va mucho más allá de sus consecuencias jurídicas y conectan ese deber con datos económicos.

Así destacar, entre otras muchas, la STS de 22 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3414), que cita otras como la de 63/2021, de 9 de febrero. Expone el TS lo siguiente:

'En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que '[p]or lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor'.

20.Hemos de llamar la atención acerca de que el apartado 55 de la STJUE, al que se refiere la STS de 22 de septiembre de 2021 y otras muchas más del Alto Tribunal, no guarda relación directa con la cláusula de renuncia sino que está referido a la novación de la cláusula suelo, otra de las cuestiones que se le sometió al TJUE a la vez que la relativa a la renuncia de acciones. Aunque novación y renuncia estén relacionadas, la argumentación que el TJUE desarrolla distingue entre cada una de ellas porque así lo exige la respuesta a las cuestiones que se le formulaban. De manera que la respuesta sobre la cláusula relativa a la renuncia no se encuentra en los apartados 51 a 56, en los que se dio respuesta a la cuestión prejudicial 4.ª, sino a partir del apartado 57, esto es, dando respuesta a las cuestiones prejudiciales 3.ª y 5.ª.

21.Así lo habían entendido, con total corrección las dos Sentencias de Pleno del TS de constante referencia, que entendemos que siguen constituyendo la única jurisprudencia aplicable. Consecuencia de ello muy relevante es que no creemos que esté justificada, al enjuiciar la validez de la cláusula sobre renuncia, la exigencia de que la entidad financiera haya puesto a disposición del consumidor los 'datos necesarios' que le permitan realizar los cálculosde los importes a los que está renunciando, porque no creemos que esa idea se deduzca de la doctrina establecida por la STJUE de 9 de julio de 2020 ni tampoco por la jurisprudencia de Pleno a que nos hemos referido.

22.En atención a lo expuesto en el caso de autos, estamos ante una transacción en acuerdo privado que implica una novación de la cláusula sueloque deja de ser una condición general y pasa a ser una condición particular, lo que excluye el análisis bajo la luz de la abusividad de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y lo lleva al análisis del vicio del consentimiento en la suscripción de acuerdo privado. De la lectura del acuerdo se deduce que es el resultado de las negociaciones entabladas entre ambas partes y cumple sobradamente con las exigencias de transparencia e información. La negociación de una sola cláusula presupone su conocimiento previo en toda su extensión con las consecuencias económicas y jurídicas que le corresponden por lo que no parecíamos ningún vicio invalidante del mismo. Pero además estamos ante una transacción posterior a la STS 9 de mayo de 2013, respecto de una cláusula que se le estaba resultando de aplicación al actor por lo que como consumidor medio a quien se le ha aplicado la cláusula y ha negociado su supresión y/o reducción está perfectamente al corriente acerca de las consecuencias económicas asociadas al pacto, tanto de la evolución pasada del índice -al disponer de las liquidaciones que hasta el momento se le ha practicado- como del que le resultará de aplicación en lo sucesivo. No habiendo apreciado vicio que invalide el pacto es por lo que debe declararse la validez del acuerdo y su eficacia vinculante para las partes, como novación parcial del préstamo hipotecario.

23.Por tanto, debemos partir de la validez del acuerdo transaccional no viciado de nulidad donde se elimina la cláusula y donde además se pactó la renuncia de acciones, renuncia limitada al objeto de la transacción y efectuada con conocimiento e información por parte del consumidor de las consecuencias jurídicas. Destacar que en el pacto consta expresamente que la parte actora acepta las liquidaciones practicadas hasta el momento, lo que implica el conocimiento de la evolución del tipo de interés hasta el pacto- y se compromete a no reclamar en relación con la cláusula suelo aplicada y respecto de las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

Por lo tanto, el propio documento se extrae con claridad que el consumidor conoce las consecuencias jurídicas de su renuncia, por un lado acepta las liquidaciones que hasta el momento se le han practicado, lo implica un conocimiento de la evolución del tipo de interés hasta la fecha del pacto y de la cláusula suelo que se le venía aplicando, información que estaba en poder del actor antes del pacto en los recibos mensuales, pero además es consciente de no podrá reclamar nada más en atención a tales liquidaciones lo que implica un conocimiento cierto de aquello a lo que está renunciando, de forma que pone fin al conflicto respecto de este punto con el citado pacto.

Ello nos lleva a declarar la validez del pacto privado de modificación de la cláusula suelo y de la cláusula de renuncia, lo que impide atacar la cláusula suelo incorporada en el contrato inicial.

CUARTO. Costas del recurso.

24.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse estimado.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona fecha 14 de julio de 2021, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos en el sentido de declarar la validez del pacto privado de modificación de la cláusula suelo y de la cláusula de renuncia, lo que impide atacar la cláusula suelo incorporada en el contrato inicial.

No se hace imposición de las costas del recurso, con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.