Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0110020
Recurso de Apelación 345/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 686/2019
APELANTE/APELADO:D. Jose Miguel
PROCURADORA:Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
APELANTE/APELADO:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADORA:Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ
SENTENCIA Nº 83/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
D. JESÚS A. BROTO CARTAGENA
En Madrid, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante apelada demandante don Jose Miguel representada por la Procuradora Sra. de Zulueta Luchsinger y de otra, como apelante apelada demandada BANCO SANTANDER, S.A. representada por la Procuradora Sra. Alarcón Martínez, seguidos por el trámite de procedimiento verbal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 12 de febrero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Jose Miguel, representado por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, frente a BANCO SANTANDER S.A, represen-tado por la Procuradora Sra. Alarcón Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa de la adquisición de acciones suscrita por la parte demandante el 20 de junio de 2016, CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de MIL CIENTO SETENTA ( 1.170) euros, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de suscripción de las acciones y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, minorando los rendimientos o dividendos brutos, en su caso, percibidos por la parte demandante durante la vigencia del negocio jurídico.'.
SEGUNDO.-Por la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de marzo de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia estimando la acción que con carácter principal es ejercitada por don Pablo Jesús frente a Banco Popular Español S.A. (ahora Banco Santander S.A.), sobre declaración de anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error del contrato de adquisición de acciones el 20 de junio de 2016 por importe de 1170 euros, y desestimando la misma en relación a la adquisición de acciones realizada en el mercado secundario el 28 de octubre de 2015 por importe de 3.361 euros, en cuyo desarrollo argumenta respecto a las adquiridas en la ampliación de capital de 2016 que ha quedado acreditada la inexactitud o inconcreción del folleto presentado en la emisión de acciones de la ampliación de capital, y permitiendo concluir que no reflejaba la imagen fiel de la entidad financiera especialmente en lo que se refiere al patrimonio neto aunque también afecta a los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo, cuando la obligación legal del emisor es suministrar una información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros; debiéndose acoger en cuanto a las acciones adquiridas el 28 de octubre de 2015 la falta de legitimación pasiva de la demandada al haberse adquirido en el mercado secundario. Y añade, que habiéndose de forma subsidiaria ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios con base al art 124 del TRLMV y el art. 1101 CC, dado que la prueba practicada no permite considerar probado que las cuentas del Banco Popular no reflejaban su imagen fiel desde el año 2012, deben también desestimarse.
Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación tanto por la demandada, como por el demandante, si bien mientras la entidad bancaria denuncia haberse incurrido en un grave error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos, y ello lo sustenta en que ni las cuentas anuales ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades, habiendo cumplido con los deberes de información que le eran exigibles, sin que existiese error en el consentimiento y si se considera que hubo error debe llegarse a la conclusión de que dicho error no es esencial, ni excusable, imponiéndose las costas al actor en caso de que se impugne el recurso; por el demandante se alega que se ha procedido a una errónea valoración de la prueba cuando a su entender ha quedado acreditado que la información financiera emitida al mercado por Banco Popular S.A. no ha reflejado ni mucho menos la imagen fiel del emisor, habiéndose reconocido por el Banco de Santander en otros procedimientos que las pérdidas del Banco Popular S.A. se produjeron ya en los ejercicios 2012 a 2016, por lo que debe ser estimada la acción indemnizatoria del art. 124 del TRLMV con expresa imposición de las costas a la demandada y en el supuesto de ser desestimadas todas sus pretensiones no se impongan las costas a ninguna de las partes ante la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.
Por el demandante y el demandado se han presentado escrito de oposición al recurso formulado de contrario.
SEGUNDO.-Ante las alegaciones vertidas por los litigantes y comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria contra la decisión de estimación de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de acciones de 20 de junio de 2016 por importe de 1170 euros, procede determinar si se ha procedido o no a una errónea valoración de la prueba, como por la misma se denuncia.
Cuestión para cuya resolución procede dejar constancia de los datos públicos y de general conocimiento que han sido recogidos en distintas resoluciones judiciales dictadas por este órgano judicial, y que son:
1.- Con fecha 26 de mayo de 2016, en concreto, Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social de la entidad mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad, y de cuyo contenido no resulta que la misma estuviera en quiebra, sino que su finalidad era compensar las posibles pérdidas de 2016, siendo capaces a partir de 2017 de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectos para los accionistas, indicándose textualmente que la finalidad del aumento era 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos... con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista... y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos... tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendos en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.'.
2.- Según consta en el hecho relevante comunicado por el Banco Popular el 3 de abril de 2017 a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), estaban siendo objeto de análisis por el departamento de Auditoría circunstancias tales como '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3 del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciara en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoria: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, 11,375%.'.
3.- El 11 de mayo de 2017, se comunicó por el Banco Popular como hecho relevante que ' desmentía categóricamente que: Haya encargado la venta urgente del Banco. Exista un riesgo de quiebra del Banco. El presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.'.
4.-Con fecha 15 de mayo de 2017, se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
5.- Con fecha 7 de junio de 2017, la Comisión Rectora del FROP dictó resolución en relación al Banco Popular en la que literalmente decía que 'E l 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano... la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativa_
mente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público...',y que con el objeto de implementar los instrumentos de resolución y medidas de resolución adoptados por la Junta Única de Resolución sobre la entidad Banco Popular S.A. debía ' reducir su capital social a cero euros'y se acordaba 'la transmisiónde la totalidad de las acciones del capital de Banco Popular... recibiendo por las mismas en contraprestación por las mismas un (1) euro.'.
TERCERO.-En atención a los anteriores hechos, habiéndose ya pronunciado esta misma Sección sobre la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento derivada de la adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital que realizó Banco Popular en SAP 387/2019, 25 de octubre, procede aplicar al presente caso los argumentos esgrimidos en dicha resolución, en la que tras indicarse que:
'Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de febrero de 2016 , relativa a la oferta pública de suscripción de acciones de la mercantil BANKIA, que igualmente y al parecer como va a ocurrir con este caso, ha generado una abundante litigiosidad por los posibles errores que se hubieran podido producir en la información que acompañaba el folleto, en dicha sentencia se dice que:
'La recurrente distorsiona el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que esta no afirma que sea notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adoleciera de falta de veracidad en su contenido. Lo que afirma la Audiencia es que 'resulta prueba bastante acreditativa' de tal extremo.
2.- Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'
3.- Por otra parte, la impugnación que Bankia formula en su recurso respecto de la valoración que la sentencia recurrida hace de la prueba, en concreto del informe de los técnicos del Banco de España, no solo es una cuestión ajena a la infracción legal denunciada, relativa a la aplicación de la institución de los 'hechos notorios' en el proceso civil, sino que confirma que la conclusión de la sentencia recurrida sobre la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas.''.
Se dice:
''En los presentes autos ocurre algo absolutamente similar, en donde la sentencia de instancia llega a sus conclusiones de una serie de hechos, o de una secuencia de hechos y de informaciones que por otra parte tienen efectivamente la consideración de notorias, en la medida en que son conocidos por un abundante sector la opinión pública, al haber recibido un amplio tratamiento los medios de comunicación, y en otro sentido se trata en algunos casos de informaciones proporcionadas precisamente por los órganos de control del mercado, así varias de las comunicaciones publicadas por la CNMV, y de dichos hechos que por otra parte son ciertos, y al menos la propia recurrente no los ha cuestionado, llega a unas conclusiones razonadas y razonables acerca de la situación contable en la que se encontraba el BANCO POPULAR, al momento de realizar la operación de ampliación de capital y respecto de la información que suministraba.
(...) la cuestión esencial es si realmente la información que se suministró a través del folleto informativo, era una información veraz, es decir, se informaba de manera real sobre la situación económica y contable de la mercantil BANCO POPULAR o bien presentaba importantes distorsiones que hacían que los demandantes, que no tiene la condición del inversores profesionales, al contratar y/o al decidir contratar las acciones dicha entidad lo hicieron en la existencia de un vicio del consentimiento al creer, erróneamente, que la situación contable financiera de la entidad de crédito era una situación boyante.
En el folleto y como información fundamental se habrá de incluir:
1º.- Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes incluidos los activos, pasivos y la situación.
2º.- Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
3º.- Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.
4º.- Información sobre la admisión a cotización.
5º.- Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.
Sobre la información que debe acompañar al folleto, la SAP de Asturias de fecha 2 de abril de 2019 establece: 'El examen de la nota o folleto informativo con el que se comercializan las nuevas acciones adolece de la sencillez y claridad que prevé el precepto legal, empleando conceptos técnicos de difícil comprensión para un ciudadano medio y lo que es más relevante a efectos de la resolución del litigio no facilitaba una información que permitiera al cliente, minorista, llegar a saber la verdadera situación económica de la entidad bancaria ni su posible y probable evolución futura.
En la nota y folleto informativo se recogían datos tales como que la cifra total del patrimonio neto de la entidad en miles de euros era 12.423.184, en el primer trimestre del año 2.016. Se cifraban los fondos propios en miles de euros en 12.754,809 euros, en el primer trimestre del año 2.016 y referido a ese mismo periodo, primer trimestre del año 2.016, el resultado consolidado que declaraban era el de 93.611.000 de euros En el año 2.014 se habían declarado unos resultados consolidados de 329.901.000 de euros y en el año 2.015 habían bajado a 105.934.000 de euros. Los resultados declarados en el primer trimestre del año 2.016 hacían prever que ese año se volviera a resultados similares a los del año 2.014.
Como advertencia importante se recogían 'incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura'. Entre esos factores reseñaba:
a) Entrada en vigor de la Circular 4/2.016, el 1 de octubre de ese año.
b) Crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses.
c) Preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero.
d) Inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales.
e) Incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el grupo en concreto en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
A continuación se hacía referencia a que esos factores de riesgo aconsejaban aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarios que pudieran dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. También se decía que de producirse esa situación ocasionaría previsiblemente, pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2.016 que 'quedarían íntegramente cubiertas a efectos de solvencia por el Aumento de Capital'. Contenía unos cuadros comparativos del negocio en los años 2.013/2.014/2.015/2.016.
Ahora bien, lo que en ningún momento se llega a informar a los nuevos suscriptores es acerca de los problemas de solvencia que venía afrontando la entidad bancaria desde el año 2.007, con motivo de la crisis económica, al ser el ámbito donde despliega su actividad empresarial principal, las PYMES y autónomos, sector económico que se ha visto seriamente afectado por dicha crisis.
Tampoco se hace especial referencia a la ampliación de capital realizada en el año 2.012, por importe de 2.500 millones de euros, que sin embargo acabó resultando insuficiente, pues el volumen de pérdidas que declaraba ese año, antes de impuestos era de 2.939 millones de euros.
Tampoco se hacía referencia a las cuentas anuales y memorias explicativas. Se omitía que en fecha 13 de abril de 2.015, la Junta General de Accionistas aprobó realizar cuatro ampliaciones de capital social mediante la emisión de acciones sin prima, con cargo a reservas voluntarias destinadas a retribuir al accionista.
Hemos de recordar que hablamos de un folleto, nota informativa, dirigido al inversor minorista, de quien no cabe presumir conocimientos financieros y a quien ha de facilitársele información sencilla, clara y asequible de la situación real del banco, de las previsiones futuras de su evolución, que obedezcan a la realidad, Y así dato relevante en esa información es dejarle claro que el banco no está repartiendo dividendos a los accionista y que sólo hay una posibilidad de proceder a ese reparto de dividendos en el año 2.017 dependiendo de su evolución futura.
Se le está presentando al banco como una entidad financiera solvente, en el primer semestre del año 2.016 tenía un resultado consolidado superior a los 93 millones de euros. Cierto que se le advierte de que los valores contables pueden verse afectados por la aplicación de la circular 4/2.016, que se tenía que aplicar el 1 de octubre, pero no se le facilita información alguna acerca de cómo iba a incidir esa circular en la provisión de fondos. De hecho se pretende que la aplicación de esa circular, junto con otros factores fueron los que provocaron que el banco pasara de esos 93 millones de beneficios que declaraba en el primer trimestre de 2.016 a unos pérdidas a diciembre de 2.016 de 3.485 millones de euros, cuantía muy alejada de las previsiones favorables que cabía esperar por el resultado de las cuentas consolidadas declarada en el primer trimestre, e incluso de los 2.000 millones de pérdidas que se apuntaban y que iban a quedar cubiertos con la ampliación del capital.
Pérdidas que se vieron acentuadas cuando en el primer trimestre del año 2.017 se revisan las cuentas y se procede a su reexpresión. Y es que todo apunta a que la entidad bancaria venía arrastrando dificultades de solvencia desde años atrás, de manera que la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2.012 pudo quedar insuficiente según declaró el Presidente del Banco de España en su comparecencia ante la Comisión de investigación de las Cortes.
A ello hemos de añadir que, según declara el perito de la demandante, y no se ve debidamente desvirtuado por el de la demandada, en la Nota con arreglo a la cual se comercializan las acciones se facilitan unos índices, ratios de operatividad del banco, con arreglo a los cuales hacerse una idea de la evolución futura favorable para el banco, de manera que se generaba en el inversor una previsiones razonables de rentabilidad, sin embargo, esas ratio no obedecían a la realidad.
Se recogía un ROTE, es decir, beneficio neto total después de impuestos/capital tangible que en el año 2.014 había sido de 2'64%, en el 2.015 había descendido al 1'20% y en marzo de 2.016 se decía era el 4'15%, si bien no se daba ninguna explicación acerca de tan importante incremento para cuya obtención se ocultaba la incidencia en el resultado del sector inmobiliario y las consecuencias negativas que implicaba en la rentabilidad de la empresa, agravadas por su incremento en los últimos años, de manera que de suponer el 25'41% del negocio en el año 2.012 había pasado en el año 2.015 a ser el 47'19%. Simultáneamente al incremento de peso del sector inmobiliario había disminuido la importancia de la Banca Comercial que de suponer el 59'959% en el año 2.012 pasó a ser el 30'79% en el 2.015, con lo que la exposición del banco a mayores riesgos se incrementa.
Según el perito de la demandante, otra ratio tergiversada por referirlo sólo al negocio principal es el ROA, esto es Beneficio neto antes de impuestos partido por activos totales medios, que en diciembre de 2.014 se decía era el 0'21%, en diciembre de 2.015 baja al 0'07% y en marzo de 2.016 se incrementa al 0'24 %.
Dato más asequible para un inversor minorista puede ser la ratio de eficiencia operativa, esto es la inversión o gasto que debe realizar una empresa para obtener un beneficio. En el folleto informativo se decía era de 38'90%, en tanto que en diciembre de 2.015 era el 46'74%. Lo cierto es que a 31 de diciembre de 2.016 fue del 66'79%, es decir del total invertido para obtener un determinado rendimiento se recuperaba un tercio.
Datos contables que inducían más a error si tenemos en cuenta que se comparaban con otras entidades bancarias sin identificar y resultaba que el Banco Popular era el más solvente y mejor posicionado.
Imprecisiones, en la nota, que no cabe entender queden justificadas por el hecho de que las cuentas hubieran sido auditadas por una empresa externa, pues ello no quiere decir que no quepa una posterior revisión y que como resultado de ello y de la aplicación de las necesarias correcciones pueda llegarse a conclusiones diferentes, como así ha sido. De la misma manera la intervención de la CNMV aprobando el folleto de emisión no supone una santificación de la información facilitada, máxime cuando hay pruebas en autos que lo desvirtúa.'
En fin, como afirma la sentencia de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 , ponente Dª Marta Elena Fernández de Frutos) señala:
'El 28 de mayo de 2018 la CNMV emite informe en el que se dice que la reexpresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio y de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia e impacto al haber suministrado información claramente errónea; que existió intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad.
De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien se alude a una retirada de depósitos que afecto a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.
La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'.
En última instancia conviene salir al paso de algunas de las afirmaciones, o de los alegatos que se contienen en el escrito de interposición de recurso. En efecto en buena parte del mismo aparte de dar por buenos sus propias estimaciones periciales, lo que ciertamente es inadmisible, es que en diversos pasajes de su escrito se viene incidir una y otra vez en que en definitiva los estados contables del folleto que acompañó la ampliación de capital, y en general todos los datos contables que obraban no solamente en el folleto, sino también en la contabilidad del banco, habían sido refrendados por decirlo alguna manera tanto por el Banco de España como por la CNMV, afirmando, además, que estos organismos habían tenido ocasión de conocer realmente las cuentas de la entidad, por lo que si los mismos no habían puesto ninguna pega a su formulación, ni habían establecido objeciones a la ampliación de capital, ello era significado de que la situación contable y financiera que ofrecía el folleto de emisión era real y ajustada.
Desde luego tales argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos. En efecto en primer lugar conviene destacar que no estamos en este proceso enjuiciando la actuación de los organismos reguladores, sino que lo que estamos enjuiciando es pura y simplemente si la información que acompañaba el folleto de oferta de ampliación de capital, y que sirvió generalmente de base para que los inversores minoristas pudieran conformar su voluntad de acudir a dicha ampliación, eran correctas y estaban ajustadas a la realidad, de tal manera que las cuentas que se presentaban reflejaban de una manera fiel el patrimonio contable y financiero de la mercantil, y desde este punto de vista lo cierto y verdad es que la información ofrecida distaba mucho de ofrecer una imagen real de la verdadera situación financiera y contable.
Pero, como ocurrió en la salida a bolsa de la mercantil BANKIA, los esfuerzos argumentativos realizados por la entidad financiera que recurre en subrogación de la primitiva entidad que realiza la ampliación de capital, no permiten explicar cómo es posible que después de haberse afrontado una ampliación de capital, después de haber habido ampliaciones de capitales precedentes, y precisamente una ampliación de capital en el año 2016 que tenía como objetivo el sanear la entidad financiera, no se explica cómo apenas un año después los 96.000.000 &€ que se presentaban como modesto beneficio se han convertido unas pérdidas de casi 4000 millones, y desde luego no se explica de ninguna de las maneras como una entidad financiera que se presentaba como una entidad relativamente saneada y con posibilidades de acceder a la senda de beneficios, hasta el punto de que para el año 2016 presentaba una estimación de beneficios en torno a los algo más de 90 millones, se convertía en una entidad que carecía por completo de valor alguno, debiendo ser transmitida al Banco de Santander, actual recurrente, por el precio simbólico de un euro, a condición de que el mismo se encargase de reflotar y sanear la entidad financiera. Desde luego por muchos argumentos contables que se intenta realizar por la recurrente, por muchas circunstancias que se pretendan poner de manifiesto, como la posible existencia de unas diferencias en la nueva contabilización de las entidades financieras que podrían haber aflorado pérdidas que estarían ocultas, lo cierto es que no se logra explicar cómo se ha producido un resultado tan dramático como el que efectivamente se ha producido, el colapso total de la entidad financiera, no se explica se dice si realmente la información contable y la información financiera que se había ofrecido era una información razonable y una información absolutamente veraz (...)''.
En consecuencia, resultando así que las acciones que adquirió el actor a través del Banco de Santander lo hizo el 20/06/2016, esto es, cuando el folleto informativo estaba aún vigente, sobre la base de una imagen de solvencia y viabilidad de la entidad bancaria que no era reflejo de la real, procede acogiendo los acertados argumentos de la resolución impugnada mantener la declaración de anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error del contrato de adquisición de 20/06/2016.
Como se dice en la SAP 225/2020, de 14 de julio, dictada por esta misma Sección:
'En el presente caso y por lo que se refiere al nexo causal entre la información facilitada, que no se correspondía con la situación real de la entidad, y el error del actor en la contratación de las acciones cabe recordar que para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable.
La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.
El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.
El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado, sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.
Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.
Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento. Así, la acción no se ejercita respecto al error en el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las acciones son producto de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativo necesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones y que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.
El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo y que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto. en este sentido desde luego las irregularidades las omisiones que se contenía en el folleto informativo tuvieron entidad suficiente razonable como para provocar una imagen de estos distorsionada en la mente de los inversores del verdadero estado contable financiera y patrimonial de la sociedad, por lo que resulta razonable pensar que la demandante cuando adquirió las acciones provenientes de la ampliación de capital lo hizo en la creencia de que los datos contenidos en el folleto resultaban ciertos y veraces, y que por lo tanto estaba invirtiendo en una empresa que con algunas dificultades se mantenía en una senda de beneficios aunque modestos y con unas proyecciones de beneficios ciertamente notables en el curso de años posteriores, encontrándose con una entidad que realmente se encontraba en una situación de verdadera dificultad económica hasta el punto de que vosotros metida al único postor, el Banco Santander, por el simbólico precio de un euro.
Desde luego, no es posible dar pábulo a las afirmaciones que se contienen el recurso, que realmente lo único que hacen es realizar una valoración 'pro domo sua', de las pruebas obrantes en autos, y de su propia y particular valoración de la prueba pericial, referida a sus propias periciales, llega la conclusión de que los datos de las mismas resultan creíbles y superiores a los aportados por la pericial del demandante, y por lo tanto desde esa opción llega la conclusión de que no se había producido ningún error en el consentimiento, al no haberse producido ninguna información previa. Desde luego dichas conclusiones no pueden ser estimadas, pues en definitiva lo único que hace la apelante es imponer su propia y particular criterio la revalorar las pruebas obrantes en autos sobre el de la Juzgadora de instancia, pretendiendo sustituir la valoración hecha por la misma por la suya propia lo que es absolutamente inadmisible.
En este sentido, bueno será decir a las pretensiones que sostiene la parte recurrente, han sido desestimadas por la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática y que han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto. Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.
CUARTO.-Igual tratamiento desestimatorio merece la pretensión que por el demandante se hace a través del recurso de apelación por el mismo interpuesto sobre la procedencia de estimar la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada al amparo del art. 124 TRLMV, y que es relativa a la adquisición de acciones realizada en el mercado secundario, el 28 de octubre de 2015, a través de Openbank.
Como se dice en la Sentencia de esta Sección 435/2019, de 19 de noviembre, '' Establece el ATS de fecha 16 de octubre de 2019 que:
'.-Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).
La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.
3.-El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.
Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.'.
En el presente caso es cierto que no se pretende la declaración de nulidad de la operación de compraventa de valores celebrada con fecha 23 de febrero de 2015, sino que lo único que se pretende es la declaración de una indemnización de daños y perjuicios ello por considerar que en cualquier caso la información que había dado la entidad financiera sus estados contables era errónea.
La acción debe ser desestimada y el recurso estimado en este particular punto. En efecto, como es sabido y como se infiere del auto del Tribunal Supremo citado en las operaciones de compraventa realizadas a través del mercado secundario, no se produce ninguna relación directa entre comprador y vendedor de las acciones, y mucho menos puede producirse entre comprador de los títulos y el inicial titular de los mismos, de tal manera que no es en absoluto preciso, y así ocurre en muchísimas ocasiones, que cuando un particular desea comprar y de hecho compra acciones en el mercado secundario de una determinada entidad financiera, los títulos que obtiene sean precisamente títulos que procedan bien de la autocartera de la entidad financiera, o bien de la propia entidad financiera, sino que por el contrario se trata en muchísimas ocasiones de simples situaciones de 'case' de órdenes de compra y de venta del mismo título realizadas a través de los operadores de mercado, de lo que se sigue que no se trata de que sea precisamente la entidad financiera la que haya ofertado esos títulos, la que haya entregado los títulos que en definitiva quieren tercero, ni mucho menos lo que haya ofertado el precio de las acciones.
A ello se añade que en realidad y con respecto a las acciones en el mercado secundario, el precio de las acciones contiene todos los elementos de información relativos al producto y relativos a la entidad financiera, de tal manera que la conjunción de todas las informaciones que tienen marcado determina el precio de la acción, y por otra parte hay que tener en cuenta que no es infrecuente que precisamente se compren acciones de la entidad financiera cuando están a la baja precisamente por la posibilidad de que después puedan tener un comportamiento alcista, pues no todo los que intervienen en el mercado financiero de comparaciones, incluidos los inversores minoristas, compre las acciones para formarse un capital y retribuirse con los beneficios que puedan obtener de la acción, sino que la posibilidad de obtener beneficios especulativos mediante el aumento del valor de la acción y la venta de los títulos en fechas cercanas o recientes a la adquisición, constituye un beneficio especulativo, legitimo, que muchas ocasiones comporta precisamente las operaciones de compra y venta de los valores. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis (...)'.
'(...)Reclamándose una acción de responsabilidad supuestamente por no haber dado la sociedad demandada la información a los supervisores y a los miembros del mercado en años anteriores y para su estimación exige unos requisitos que podemos resumir en tres aparados; a) Informaciones falsas (con el alcance que ya hemos precisado supra) u omisión de datos relevantes del folleto; b) La existencia de un daño a la persona que compró acciones en el mercado secundario: c) Nexo causal entre ese daño y la información falsa u omisión de dato relevante'.
En atención a lo expuesto, sustentando el demandante la referida acción indemnizatoria en que las cuentas del Banco Popular no reflejaban su imagen fiel desde el año 2012 y teniendo en cuenta que se trata de la compra en un mercado secundario, lo procedente es examinar si concurren o no los citados requisitos, y para ello debe comenzarse destacando que si bien en el informe pericial aportado por el actor se concluye que:
'1) Banco Popular es una entidad que tenía claramente diferenciadas 2 líneas de negocio muy diferentes:
- El negocio tradicional (que genera más de 1.000 millones de euros de beneficios al año), y
- El negocio inmobiliario, que es una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia.
Por lo tanto a partir del año 2012, las cuentas de Banco Popular están altamente afectadas por su exposición inmobiliaria y crediticia.
(2) Las constantes ampliaciones de capital (40 entre 2012 y 2016, de las que 2 de ellas son macro-ampliaciones de 2.500 millones de euros cada una), así como la utilización de pasivos financieros subordinados (incluyendo CoCos) para inyectar cada vez más capital a la entidad, no son más que la manifestación de las necesidades financieras de la entidad para cubrir el deterioro de valor de sus activos inmobiliarios y crediticios.
(3) Los datos aportados y las previsiones ofrecidas por Banco Popular en la última ampliación de capital (may-16) son claramente incorrectos, no solo por el ajuste de cuentas que hace posteriormente Banco Santander a 30-jun-17, sino también por la propia presentación de resultados del ejercicio 2016 de Banco Popular que hace pocos meses después de haber concluido dicha macro-ampliación.
(4) Los datos aportados en las cuentas anuales 2016 y cuentas trimestrales 1T17, necesariamente también son incorrectos. Las desviaciones valorativas de activos y pasivos que refleja Banco Santander a 30-jun-17, vienen necesariamente de periodos previos, tal y como se ha analizado en este informe.
(5) Refuerzan las anteriores conclusiones el hecho objetivo que ninguna de las pruebas realizadas por los organismos supervisores (BCE, EBA) así como ninguna de las auditorías realizadas por expertos independientes (PricewaterhouseCoopers) detectase la errónea valoración de los activos de la sociedad. (6) Por lo tanto existe una clara inexactitud o falta de correspondencia delas cuentas anuales de la compañía y de los folletos de emisión relativas a los ejercicios 2012 en adelante con la imagen fiel de Banco Popular.
En consecuencia, cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital realizadas desde 2012, como las compras realizadas en el mercado secundario (bolsa) se han realizado necesariamente con información errónea.
(7) No cabe ninguna duda que la mala gestión llevada a cabo por los responsables de Banco Popular, en distintos ámbitos (gestión crediticia, política de refinanciaciones, ampliaciones de capital, inversiones inmobiliarias) ha sido causa motivadora de la posterior resolución de la entidad en 2017. Y es evidente que una manifestación de dicha mala gestión radica en trasladar al mercado unas cuentas, que como hemos dicho, no reflejaban la imagen fiel de la compañía.
En este sentido las manifestaciones públicas enfrentadas entre los 2 últimos presidentes (D. Ildefonso y D. Isaac) no son más que la evidencia de los errores de gestión de ambos (...).
Frente a dicho informe en el aportado por la entidad bancaria se concluye que:
'En síntesis, la evidencia que hemos obtenido en el desarrollo de nuestro trabajo nos ha permitido identificar significativas inconsistencias en la argumentación presentada por los Peritos, como consecuencia de las cuales consideramos que sus conclusiones resultan insostenibles y, por tanto, deben ser rechazadas. Muy al contrario, nuestro análisis y el soporte documental acreditativo nos permite concluir que no existe evidencia que permita concluir que la documentación aportada por BANCO POPULAR en la ampliación de capital, así como la posterior, no reflejase la imagen fiel de la situación económica, financiera y de los resultados de la Entidad.
Para afirmar, como injustificadamente hacen los Sres. Julio, Landelino, Mateo y Maximino, que las cuentas anuales de una sociedad, correspondientes a un determinado periodo, no muestran la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados, es preciso justificar sin ambages que existen incorrecciones materiales y generalizadas en sus estados financieros.
Dado que la existencia de incorrecciones materiales graves y generalizadas en las cuentas de BANCO POPULAR no ha sido acreditada por los Peritos en su Informe, concluimos que su afirmación en el sentido de que la información contable publicada por la Entidad no mostraría la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados, es de todo punto infundada y, por consiguiente, debe ser rechazada'.
Pues bien, contándose así con dos informes periciales contradictorios y aun cuando el Tribunal Supremo viene reiterando, entre otras en las STS 514/2016, de 21 de julio, y 702/2015, de 15 de diciembre, que ' el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 . 2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 . 3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 . 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 ',revisados ambos por este Tribunal y siguiendo dichas pautas ningún error puede imputarse a la juzgadora porque no acoja ninguno de dichos informes y afirme de acuerdo a lo establecido en el art. 348 LEC, que no existe una prueba eficaz que permita declarar probado que las cuentas del Banco Popular no reflejaban su imagen fiel desde el año 2012, pues no tiene por qué someterse necesariamente a uno de los informes emitidos.
Es más, como se continúa señalando en la citada Sentencia de esta Sección 435/2019, de 19 de noviembre:
'(...) Por otra parte como se ha dicho con anterioridad la adquisición de acciones en el mercado secundario de capital, implica que el precio marcado en cada momento por la cotización contiene de alguna manera toda la información que el mercado conoce no sólo sobre dicha acción y toda la información relevante de la misma, de tal manera que todo ello implica que el precio de mercado sea considerado en esos términos como un 'precio justo', es decir el precio que cualquiera de los operadores del mercado estaría dispuesto a pagar por una determinada acción en este caso de la entidad financiera demandada en un momento concreto. En dicho precio ya se encuentra incluida toda la información que se contienen acerca de la entidad, y no solamente se cuenta con toda la información sino también con todas las posibilidades de evolución de la misma, tanto favorables o positivas como negativas, y es un hecho cierto de que por más que las sociedades se esfuerzan en ofrecer una imagen lo más saneada posible, sin embargo la existencia no solamente de pequeños inversores o minoristas sino de un sin número de operadores de mercado que se dedican fundamentalmente al análisis de las informaciones ofrecidas y el cotejo con otras informaciones sobre las entidades financieras o sobre el conjunto del sector, permite que en muchas casos se produzcan informaciones por parte de organismos de rating o de otros miembros de mercado que aconsejan determinadas acciones de mercado, incluso la venta las acciones aun cuando pudiera darse la circunstancia de que las propias sociedades cotizadas hubiesen remitido estados contables favorables a los organismos de control, lo que no impide que en muchísimas ocasiones se contengan por parte no sólo de agencias de rating la agencia de calificación, sino por parte de otros muchos organismos del mercado que tienen una influencia decisiva en la formación de precios, recomendaciones de venta o de compra de determinadas acciones, con independencia muchas ocasiones de los datos más o menos brillantes que puedan dar a las autoridades de control.
Y en fin no se acredita relación de causalidad alguna, pues no hay ninguna evidencia de que supuestas informaciones sesgadas omitidas o falseadas hubiese sido el determinante de acudir al mercado secundario para adquirir las acciones y cuyas pérdidas se pretende indemnizar.
En este sentido como puede verse de la evolución de la acción del Banco Popular, la misma tenía un comportamiento claramente bajista, desde antes incluso de que se produjese la compraventa las acciones en el mes de febrero de 2015, comportamiento bajista que se sigue manteniendo, y del que no logra salirse ni siquiera con motivo de la oferta pública de ampliación. Desde luego, cuando el demandante adquirió las acciones de la entidad financiera el 13 de febrero de 2015, el mismo ya sabía y tenía conocimiento a través de la propia cotización de la acción, que la misma y desde fechas anteriores venía manteniendo una línea claramente negativa y de descenso del valor de la acción, y a pesar de ello decidió adquirir las acciones, sin duda confiando en la posible recuperación del valor. Evidentemente, y como hemos puesto de manifiesto con anterioridad, la compra de acciones constituye realmente la adquisición de un producto volátil, que está sometida a fuertes oscilaciones al alza y a la baja, y en definitiva no todos los adquirentes de acciones realizan sus compras para obtener una situación de inversión prolongada en el tiempo, lucrándose con la rentabilidad por dividendos que puede ofrecer la acción de la entidad financiera o de cualquier otra sociedad cotizada, sino que en muy numerosas ocasiones se mezclan por una parte el interés de obtener un producto que obtenga rentabilidad, con la intencionalidad de obtener un beneficio a corto medio o largo plazo mediante la venta de las acciones por un precio, evidentemente superior al que se adquirieron, lucrándose con la reventa, y operándose de una manera más o menos especulativa. Desde luego como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, si bien referida a los casos de compraventa de acciones y de su posible nulidad, el mantener durante varios años la posibilidad de ejercicio de acciones de indemnización por las compraventa de acciones verificadas en el mercado secundario, en donde como se ha dicho con anterioridad el precio contiene toda la información que el mercado conoce, no sólo la ofrecida por la sociedad cotizada, sino una información convenientemente analizada por los distintos operadores del mercado, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores, donde una de las características del mismo es la certeza en las adquisiciones, de tal manera que cualquier interviniente en el mismo, desde grandes corporaciones e inversionistas hasta el más pequeño minorista tiene la perfecta seguridad de que una vez que termine la sesión del mercado el mismo va tener en su cartera las acciones que quería comprar, y el vendedor va tener en su cuenta el dinero correspondiente a la venta de tales acciones, sin que pueda a posteriori deducirse acciones de responsabilidad por supuestas infracciones de genéricas obligaciones de información a los organismos de control, y mucho menos mantener abiertas dichas posibilidades durante varios años, pues si bien en el presente caso se ha producido la declamación dos años después, podría darse la circunstancia de que ésta se mantuviese durante más tiempo, pues no existe ningún precepto que limite como ocurre en la responsabilidad por folleto, las posibles acciones indemnizatorias a tres años.
Pero es que, además, tampoco se explicita de manera clara ni en la demanda ni en la propia sentencia cuáles han sido las informaciones erróneas, cuáles han sido los datos incorrectos o simplemente manipulados, cuáles han sido las omisiones que en las cuentas remitidas en años anteriores a los organismos de control del mercado de valores no sólo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sino incluso el Banco de España como inspector ordinario de las entidades financieras, han sido las que se han cometido, y cuál habría podido ser la incidencia en el precio del valor, valor que como se ha puesto de manifiesto durante los las cotizaciones de los meses previos a la adquisición del 13 de febrero, había venido manteniendo un comportamiento bajista, comportamiento que se sigue manteniendo a la baja en fechas posteriores y bastante posteriores a la fecha de adquisición de los valores, y que continuó prácticamente a un después de la operación de ampliación de capital.'.
QUINTO.-Solicitándose subsidiariamente por el recurrente don Jose Miguel que no se impongan las costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias, debiendo de considerarse la existencia de claras dudas de hecho y derecho, y dado que los anteriores pronunciamientos implican una desestimación de los recursos de apelación y el mantenimiento de la estimación parcial de la demanda, en definitiva, del pronunciamiento sobre las costas de la instancia en el que se establece 'No se hace especial condena en costas', la cuestión debe circunscribirse a si cabe no hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.
A tal efecto conviene comenzar recordando que el Tribunal Supremo en su sentencia 223/2016, de 5 de abril, dice que ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas, sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que existen serias dudas de hecho o de derecho ( sentencia 298/2016, de 5 de mayo ), lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto ( sentencia 675/2015, de 9 de diciembre ) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia, pues esto último no ha impedido a esta sala imponer las costas de la primera instancia al banco demandado en litigios resueltos en esa instancia en fecha similar o incluso anterior a la fecha en que se dictó la sentencia que ahora se confirma (por ejemplo, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , que confirmó la sentencia de primera instancia dictada con fecha 13 de septiembre de 2011 , y sentencia 601/216, de 6 de octubre, por la que se confirmó la sentencia dictada en primera instancia con fecha 18 de octubre de 2011 ).
Y que como se expone en la STS 15/2018, de 12 de enero, ''En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio, 715/2014, de 16 de diciembre, y 40/2015, de 4 de febrero, el principio del vencimiento se inspira en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'.
Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina 'discrecionalidad razonada'. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso''.
Pues bien, en este caso ninguna de dichas dudas concurre en cuanto a la procedencia de desestimación del recurso de apelación interpuesto por el actor, ante la carencia de prueba tal y como se ha expuesto, ni respecto a la desestimación del interpuesto por la entidad bancaria al adquirirse una acciones el 20/06/2016 sobre la base de una imagen de solvencia y viabilidad de la entidad bancaria que no era reflejo de la real. Por lo que en aplicación del principio de vencimiento objetivo 'victus victoris', cuyo fundamento radica en evitar que el proceso implique un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos han sido reconocidos ( SSTS 963/2007, de 14 de septiembre, y 388/2007, de 23 de marzo), procede imponer a cada partes las costas derivadas de su respectivo recurso conforme al art. 398.1 y 394 LEC.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto tanto por don Pablo Jesús como por Banco Santander S.A. contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada derivadas de su respectivo recurso.
La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
