Sentencia CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 609/2019 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00083/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0009058
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: JOSÉ MARÍA COVELO FERNANDEZ
Recurrido: Celestino
Procurador: GONZALO LOUSA GAYOSO
Abogado: ARMANDO FERNANDEZ-XESTA GOICOA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo.
En A Coruña, a 24 de marzo de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 609-2019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 9
de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 544/2018 , siendo parte como apelante, la demandada,
BANCO SANTANDER, S.A., con número de identificación fiscal A 86507092, con domicilio social en Santander,
Paseo de Pereda, nueve al doce, representado por la procuradora doña Sara Pousa Olivera, bajo la dirección
del abogado don José-María Covelo Fernández; y como apelado, el demandante, DON Celestino , provisto
del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 , A Coruña,
representado por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, bajo la dirección del abogado don Armando
Fernández-Xesta Goicoa; versando los autos sobre reclamación de cantidad por nulidad contractual.
Y siendo magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm.

9 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO SUSTANCILAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Celestino contra BANCO PASTOR S.A. -ahora BANCO SANTANDER S.A.-, debo declarar la nulidad relativa o anulabilidad de la adquisición de 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR 8%' conforme a las órdenes de valores descritas en la demanda, por importe nominal total de 225.000 euros, con todos los efectos inherentes, incluido el de la anulación del posterior canje por acciones y su amortización, con la devolución recíproca de prestaciones, y en consecuencia: - Se CONDENA a la demandada a restituir o abonar al actor la suma de 225.000 EUROS, correspondiente al nominal de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas cuya nulidad se declara, incrementada con los intereses legales desde las respectivas fechas de cargo en cuenta, reduciéndose o deduciendo de la cantidad total a entregar al actor el importe de los intereses o rendimientos brutos abonados al demandante por la entidad demandada como consecuencia de los contratos cuya nulidad se declara, más el interés legal desde las respectivas fechas de cobro. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Sara Pousa Olivera.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 202o, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Pousa Olivera, en nombre y representación de Banco Santander S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Lousa Gayoso, en nombre y representación de don Celestino , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 3 de marzo de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la estimación sustancial de la demanda, reiterando la caducidad de la acción, pretendiendo retrotraer 'el dies a quo' -día inicial del cómputo- al año 2013, 'finales', con la información fiscal donde ya se tenía que saber que el capital era inferior al inicialmente invertido, de lo cual deduce que esa primera circunstancia negativa determina que en esa fecha se produjo la caducidad.

Pues bien; el motivo en modo alguno puede ser atendido, estamos ante una contratación sucesiva de deuda subordinada, producto complejo, donde la consumación del contrato no puede adelantarse a un momento anterior a la resolución del FROB de 7 de junio de 2017, donde previamente se comunicó la inviabilidad de la entidad por la Junta Única de Resolución (JUR), perdiendo las acciones del Banco Popular todo su valor en las que se convirtieron las subordinadas. Ello porque no es hasta tal Resolución cuando se saben las consecuencias económicas del negocio, véase que el Banco Santander adquirió las acciones por 1 €, luego el capital invertido por el cliente se convirtió en cero.

La argumentación contenida en la sentencia apelada, en su Fundamento Sexto, se comparte en su integridad, véanse las sentencias del T.S. de 12.1.2015 y 19.2.2018 -pleno-, así como otras múltiples en la interpretación que se efectuó del art. 1.301 del Código Civil, en su apartado cuarto, que habla literalmente de 'consumación', estando ante situaciones distintas cuando se trata de un swap, pues estamos ante una deuda perpetua que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados secundarios. Precisamente la sentencia del T.S. 84/2018, de 19 de febrero, lo que trató de corregir fue la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa, pues la Doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo se dirige a que el término inicial pueda quedar fijado antes de tener conocimiento del error.

Interpretación que se inicia con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 -recurso 2.290/2012-, continuándose en otras múltiples.

El motivo se desestima.

Segundo.- Vía error en la apreciación de la prueba, la recurrente entiende que no puede apreciarse error en el consentimiento, aludiendo a documental que no consta unida al procedimiento (en el Anexo de la contestación obra la escritura de fusión y poder).

En cualquier caso la visualización del juicio avala la valoración probatoria de la sentencia apelada, sin que la declarante hubiese participado en la primera contratación, y aunque indicase que en las siguientes la iniciativa contractual partiese del demandante.

La Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la comercialización de productos financieros complejos sujetos a la normativa MIFID, tratándose de un cliente minorista como en nuestro caso, partiéndose de que el deber de información es del Banco, es que el incumplimiento de tal deber conduce a la anulabilidad del contrato.

La documentación presentada es absolutamente insuficiente para justificar que la información existió. Solo se hizo un test denominado de conveniencia el 19 de enero de 2013, donde paradójicamente se considera que su perfil es apto para adquirir bonos, a las 12'44'01 horas, cuando el contrato es a las 12'57, lo cual nos conduce a entender que no hubo información precontractual, y la contractual con fórmulas estereotipadas es absolutamente insuficiente. El denominado test, 'test de conveniencia para la familia de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada', de 11 de enero de 2016, sin firma del cliente, con una sola pregunta en cuadro remarcado con una 'x', sin más precisión da como resultado la conveniencia para la contratación de los instrumentos financieros pertenecientes a la familia antes citada.

Desde luego que no constan sesiones informativas previas, no estando firmados trípticos de la emisión, lo que propició el error del cliente respecto a la posibilidad de la pérdida total de la inversión.

Todo lo cual conduce sin más argumentaciones a desestimar el motivo.

Tercero.- Respecto a la no especial imposición de costas, no se observan 'serias dudas' de hecho o de derecho sobre el producto contratado, ni el error padecido, siendo múltiples las resoluciones de esta sala sobre la caducidad, y existiendo criterio unívoco del Tribunal Supremo.

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, de fecha 1 de octubre de 2019 con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.