Sentencia CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 513/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 83

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 507/2018

ROLLO DE SALA Nº 513/2019

En Cádiz a 31 de marzo de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.,representada por el Procurador Sr. Malia Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Vitorique Portillo.

Como apelado ha comparecido Cipriano, representado por la Procuradora Sra. López Aragón, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Salvado Manzorro.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/junio/2019 en el procedimiento civil nº 507/2018, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad financiera apelante, Banco de Santander S.A. (en su condición de sucesora de la entidad originalmente contratante, Banco Popular Español S.A.), debe ser parcialmente estimado, de manera que, sin perjuicio de inadmitir de nuevo la excepción de caducidad y de dar por buena en este recurso la ineficacia del contrato de adquisición de bonos convertibles en acciones que se impugna por el actor, debemos modular y matizar su pretensión indemnizatoria. Todo ello desde la perspectiva de la estimación de la acción principal ejercitada, es decir, la de anulabilidad por error del contrato litigioso, razón por la cual no será necesario valorar (salvo la precisión que se hará en el Fundamento Jurídico 4º) la acción subsidiaria de incumplimiento (pre)contractual.

En el fallo de la sentencia recurrida se estiman las pretensiones contenidas en el Suplico de la demanda, y así: (1) declara ' la nulidad del contrato de compra de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones del Banco Popular S.A. (I/2009) de fecha 23 de octubre de 2009 y del canje en Bonos Subordinados Convertibles (II/2012) de fecha 29 de mayo de 2012, así como del canje de los mismos en acciones'; (2) condena al Banco de Santander S.A. 'a devolver al actor la cantidad invertida de 20.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato' ; (3) se ordena 'la deducción [de aquella suma] de los intereses percibidos por el actor con sus intereses legales'; (4) condena así mismo al actor a 'la devolución (...) de las acciones a la entidad Banco de Santander S.A.' De los citados pronunciamientos, solamente el cuarto deberá ser objeto de una reinterpretación tal y como más adelante se razonará.

Sea como fuere, el examen de lo sucedido, a la vista de la prueba disponible, permite fijar los siguientes hechos: El día 23/octubre/2009, el Sr. Cipriano, cliente habitual y de antiguo del Banco de Andalucía adquirió a ofrecimiento de los gestores de dicha entidad un producto financiero con la finalidad de rentabilizar sus ahorros, entendiendo que se trataba de una suerte de imposición a plazo fijo con una muy interesante rentabilidad del 7% anual. Se trataba de 20 bonos de la emisión por el Banco Popular Español de 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013' por el precio de 1.000 euros cada uno, completando la inversión de 20.000 euros. Se trataba de bonos convertibles en acciones necesariamente a la fecha de su vencimiento. El día 7/mayo/2012, antes de su natural vencimiento al año siguiente, se canjearon los referidos bonos por otros tantos, de igual nominal, emitidos por la propia entidad financiera, denominados 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15'. Llegado el vencimiento de estos segundos bonos, se produjo su canje definitivo en acciones del Banco Popular, recibiendo el día 10/diciembre/2015 el Sr. Cipriano 1.135 acciones del Banco Popular, cuyo valor en aquel momento era de 3.622,94 euros.

En los siguientes apartados (de conformidad con lo previsto en el art. 459.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en congruencia con lo alegado en su recurso por la representación letrada de la entidad apelante) nos ocuparemos de resolver las cuestiones sobre las que versa el recurso, esto es, sobre la eventual caducidad de la acción ejercitada (motivo 1º), sobre el error habido a la hora de determinar la ineficacia de las operaciones litigiosas por la existencia del citado error que viciaba el consentimiento de los inversores (motivo 3º, ya que no existe como tal el 2º) y, por último, sobre los efectos de la declaración de la nulidad en relación con el verdadero perjuicio patrimonial sufrido por el actor (motivo 4º).

SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada.No hará falta recordar que se ha ejercitado en autos, como principal, una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento de manera que, conforme al art. 1301 del Código Civil, dicha acción caduca a los cuatro años: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Y como es bien sabido, al problema de determinar en el caso de los productos financieros complejos eventualmente ineficaces cuándo se debía empezar a computar el referido plazo de caducidad, le dio respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015, luego seguida por muchas otras como la de 16/septiembre/2015.

En ella se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera ['No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección de este. Así lo declara la sentencia de esta Sala nº. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'], especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo: en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la mera contratación y que a aquella fecha haya de estarse para computar los plazos de caducidad. Por el contrario, conforme con el tradicional criterio de la actio nata, que es también el que se recoge en los actuales Principios Generales del Derecho Europeo de Contratos, el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción.

Explica el Tribunal Supremo lo que sigue: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación con las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a la citada tesis, la representación letrada de la entidad recurrente alude en su recurso a diferentes circunstancias acaecidas desde la fecha de la contratación (23/octubre/2009) de las cuales inferir que la actora tuvo a partir de ellas conocimiento bastante de las condiciones económicas y jurídicas de su inversión. Sin embargo esta construcción jurisprudencial y los mencionados hechos que le daban en autos aparente vitalidad, prescindían el tenor literal del art. 1301 del Código Civil que reclamaba la efectiva consumación del contrato (con la significación ya vista) para el inicio del cómputo del plazo de caducidad.

Era la situación de alguna manera contemplada en la sentencia de este tribunal de 16/mayo/2017 (rollo nº 535/2016 ) a cuyo tenor: ' En el caso de autos consideramos que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no estaba caducada en la fecha de presentación de la demanda, 10/09/2015, en tanto que como se indica en la sentencia de instancia la consumación del contrato no se produce hasta la obligatoria conversión de los valores en acciones el día 4/10/2012 y es en esa fecha cuando los demandantes pudieron tomar pleno conocimiento de lo que suponía dicha conversión y de la importante pérdida de la inversión sufrida'.

Finalmente ha sido la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18/febrero/2018 , dictada para resolver un supuesto de permuta financiera, la que facilita una nueva visión del problema. En cuanto al supuesto de hecho, éste queda descrito en los siguientes términos: ' La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado'.

Dicho todo lo anterior, el Tribunal Supremo explica el origen del criterio asentado en su sentencia de 12/enero/2015 , y añade lo que sigue: ' En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Y concluye afirmando que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Siendo todo ello así, las fechas antes indicadas se antojan irrelevantes. Lo cierto es que el contrato de adquisición de los bonos litigiosos siguió desplegando sus normales efectos, manteniéndose las liquidaciones periódicas pactadas, hasta su canje, esto es, hasta la conversión de los títulos en acciones en el mes de diciembre de 2015. Y hasta esa fecha no puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, considerando que existe una evidente analogía, a estos efectos, entre el producto complejo que nos ocupa y los swaps, y así lo han entendido algunas de nuestras Audiencias Provinciales en sentencias dictadas a lo largo del año 2018 (como las de la Sección 17ª de la AP de Barcelona de 4/julio/2018 , o la de la Sección 12ª de la AP de Madrid de 13/julio/2018). Interpuesta pues la demanda el día 31/mayo/2018, es evidente que la acción no estaba en absoluto caducada.

TERCERO.- La discusión sobre la presencia o no de error en el consentimiento del inversor en productos complejos: el caso de los bonos convertibles. Alega fundamentalmente la parte apelante como motivo de su recurso de apelación la inexistencia de error en el consentimiento prestado por el demandante, considerando la inexistencia de asesoramiento, la equivocada valoración de la prueba practicada sobre la información que le fue suministrada a los inversores, la consiguiente falta de acreditación del error en el consentimiento y, por el contrario, el muy adecuado cumplimiento de las obligaciones de información que incumbían a la entidad financiera demandada..

Consideramos que los motivos formulados bajo esa genérica rúbrica deben ser desestimado y confirmada en este particular la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que este tribunal comparte y da por reproducidos sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señaladamente hemos de referirnos al Fundamentos de Derecho 4º a 6º de la sentencia que se apela en el que se desgranan pormenorizadamente cada una de las razones por las que en el supuesto litigioso cabe mantener la ineficacia de los contratos de compra de bonos convertibles.

Es conveniente poner de relieve con carácter previo que si bien es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega, no lo es menos que en los contratos relativos a productos financieros complejos como lo son los contratados por las partes litigantes que dan origen a este pleito, la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo es distinta.

En efecto y en primer lugar, los bonos convertibles en acciones adquiridos por el demandante ('BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013' y 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15') pueden ser calificados como instrumentos de inversión complejos a tenor de lo dispuesto en la anterior Ley del Mercado de Valores de 1988, tras la reforma operada en la misma por la Ley 47/2007, art. 79 bis 8 . El Tribunal Supremo en sentencia de 17/junio/2015 señala: ' El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'.

Pues bien, en segundo lugar, también se ha señalar como punto de partida que para este tipo de productos de inversión existen específicas y exigentes obligaciones legales de información para la entidad bancaria o comercializadora del producto respecto del cliente; el cumplimiento de la obligación de informar recae sobre la entidad que presta el servicio de inversión y la carga de la prueba de haber dado toda la información exigible recae lógicamente en dicha entidad tanto por ser esa su obligación legal como por la facilidad probatoria en la medida de que el cliente inversor no puede probar el hecho negativo de la no información. Siendo así que, si no demuestra haber cumplido la obligación de información al cliente, se presume que el mismo no conocía los riesgos inherentes al producto adquirido y por consiguiente que ha incurrido en error en su contratación.

Así lo viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Supremo y en concreto en sentencia de 16/febrero/2016, señala: ' El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Cabría presumir el error vicio por la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían'. En esta sentencia de 16/febrero/2016, el Tribunal Supremo recoge dicha doctrina pero no aplica dicha presunción por la consideración de que el cliente tiene experiencia profesional en la contratación de productos financieros complejos al ser analista de riesgos de una empresa de capital riesgo, que impide apreciar la existencia de asimetría informativa. Nótese que nada de ello acaece en autos. Sobre la iniciativa adoptada por el propio Banco emisor de sugerir al actor que concurriera a la emisión de bonos, es claro que, pese a que el Sr. Cipriano dispusiera de un discreto patrimonio, no consta que fuera persona avezada, ni con mucho, en el mundo de las inversiones financieras. Es significativo que, siendo muy común que la defensa de las entidades financieras se centre en litigioso como el de autos en la experiencia inversora del actor, aquí nada se haya alegado ni probado respecto del actor.

Con todo, del máximo interés para la resolución del motivo alegado puede ser la sentencia del Tribunal Supremo de 17/junio/2016 dictada en un supuesto muy similar al de autos, al tratarse también de la adquisición de bonos canjeables del Banco Popular. En dicha resolución, el alto Tribunal indicó lo que sigue. Tras definirlos y advertir sus riesgos generales ('Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'), confirma su caracterización como productos complejos a los efectos de la Ley del Mercado de Valores. Pero no solo destaca que sea un producto complejo, es que se trata de productos financieros que el Tribunal Supremo califica de arriesgados: 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Siendo ello así, las garantías y prevenciones que deben rodear las operaciones que versen sobre los tan citados bonos se han de extremar, y así lo considera el Tribunal Supremo en la sentencia en que nos apoyamos: ' La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Más en concreto y en lo que hace a los bonos convertibles, señala que ' el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'. Así pues, 'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

En consecuencia, ' no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'

De este modo, no se cumplen los niveles de información requeridos si se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente la explicación detallada sobre el proceso de conversión. Y adviértase que, frente a lo alegado por la representación letrada de la apelante, en el caso debió de haber asesoramiento en tanto que, como ya se ha indicado, el cliente adquirió los bonos convertibles porque le fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular, y luego también le fue ofrecido el canje anticipado para superar la situación de minusvalía por la que atravesaba la inversión que le había sido indicada. Y es que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la presencia de un contrato remunerado ad hocpara su prestación, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencia del Tribunal Supremo 25/febrero/2016).

En el supuesto litigioso, más allá de la escasa experiencia inversora del actor, no consta que hubiera la información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, pre redactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. De aquí que quepa calificar el error causado en el actor como excusable, de modo que quien lo sufrió ' merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

Por fin, termina indicado el Tribunal Supremo que ' para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'. Y ni siquiera es ese el caso del Sr. Cipriano.

Se ha de añadir finalmente que en el caso de autos no nos encontramos en un supuesto como el resuelto por la STS de 13/enero/2017 en el que se parte del hecho de que la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación destaca que el contrato cuya nulidad se solicita advertía, en caracteres tipográficos resaltados, que era de riesgo elevado y que el cliente podía perder parte o la totalidad de la inversión. En este caso, como se ha dicho, en las órdenes de valores no se hace referencia alguna a la naturaleza de los bonos ni a sus riesgos asociados y en el tríptico informativo aunque se relacionan los factores de riesgo de los valores en letra pequeña, no se resalta en letras mayúsculas ni en negritas ni de ninguna manera que pudiera ser llamativo y sin duda percibido por los firmantes que el producto contratado pudiera dar lugar a la pérdida del importe invertido.

CUARTO.- La determinación del perjuicio patrimonial por el canje de bonos en acciones del Banco Popular que luego resultaron amortizadas. Resta por analizar el motivo 4º, enderezado a denunciar un supuesto error en la fijación de los efectos de la declaración de nulidad.

Convendrá entonces recordar que, tras la adquisición en octubre del año 2009 de los iniciales bonos convertibles, el día 7/mayo/2012 el actor canjeó los citados títulos por otros tantos bonos de la emisión 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V 11-15', bonos también convertibles en acciones necesariamente a la fecha de su vencimiento. Según refiere la representación letrada del Banco Popular durante la vida útil de los bonos, se atribuyeron al actor unos rendimientos de alrededor del 40% de la inversión inicial (es decir, unos 8.000 euros como retribución a los 20.000 invertidos). Ya dijimos también que al llegar a su natural vencimiento en el año 2015, se produjo el canje unilateral y obligatorio para los inversores en acciones del Banco Popular el día 10/diciembre/2015, recibiendo el actor, según el manifestó en su demanda, 1.135 títulos. Pues bien, dada la cotización en aquellas fechas de las acciones del Banco Popular, (3,2 euros según la parte demandada), el actor habría recibido acciones por valor de 3.622,94 euros.

Ocurre sin embargo que el beneficio obtenido a aquellas alturas, cualquiera que fuera éste (es decir, llegara a compensar la inversión inicial o, como sucede en el caso, implicara un valor que la compensara al menos parcialmente), en buena parte se diluyó en los años siguientes como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular que, como es bien conocido, provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7/junio/2017 en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 y de la Ley nacional 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

El problema estriba en determinar el modo en que tales circunstancias influyen en la determinación de las consecuencias de la ineficacia que antes hemos tenido como cierta. No parece que las reglas contenidas en el art. 1303 del Código Civil sean suficientes como para valorarlas, sin que, por otra parte, podamos huir del tenor de los preceptos que determinan cuáles sean las consecuencias de la ineficacia de los contratos.

La decisión más adecuada pasa por adaptar a cada caso en concreto las reglas y principios contenidos en el art. 1303 y siguientes del Código Civil. Y es que la regla contenida en tal precepto solo debe ser generalizada en cuanto sea posible ya que en algunos supuestos la jurisprudencia opta por otras soluciones como la mera restitución proporcional de las respectivas prestaciones, frente a la restitución total y retroactiva que en principio reclama la literalidad del precepto. Así sucede en la sentencia del Tribunal Supremo de 1/abril/2018 : ' los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda'.

De esta manera, y por la vía que habilitan los criterios hermenéuticos del art. 3 del Código Civil, las reglas generales que disciplinan las consecuencias de la nulidad contractual [es decir: a) la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca; b) la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 del Código Civil se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero); c) la restitución es recíproca; y d) las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente], ceden ante la constatable imposibilidad de restitución de los títulos por parte del solicitante de la nulidad, entrando entonces en juego las reglas establecidas en el art. 1307 del Código, como es de ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5/abril/2018 : ' el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Situados en el ámbito del procedimiento que nos ocupa, una posible aplicación, quizás estricta, del art. 1303 debería llevar a que los actores pudieran exigir la devolución del capital invertido y a cambio deberían restituir los títulos (es decir, las acciones derivadas del canje obligatorio ante el indiscutible hecho de haberse canjeado y extinguido los bonos), que, como ya se ha dicho es la decisión adoptada en autos en la 1ª Instancia. Frente a ello, lo que es claro es que es imposible e inútil la actual devolución de las acciones del Banco Popular, carentes ya de cualquier valor al tiempo de interponerse la demanda, siendo imputable al demandante la decisión de mantenerse en la inversión entre la fecha de la conversión (diciembre del 2015) y la de la referida amortización (junio de 2017). En el recurso se alude de una manera fútil a que la administración de las acciones seguía en manos del Banco y que el actor no llegó a realizar acto de administración alguno, desconociendo que quien era titular dominical de las acciones y quien tenía disponibilidad sobre ellas era el sr. Cipriano, abstracción hecha del depósito y administración por la entidad bancaria que él tuviera por conveniente en su condición de intermediario financiero.

La realidad de las cosas, es decir, la adecuada calificación del supuesto de hecho, es incompatible por tanto que las reglas jurídicas que se pretenden aplicar. Una de las alternativas, sugerida en el recurso, puede ser acudir al art. 1314 ('También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'), si se llegara a considerar que la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del inversor que conservar su titularidad, de suerte que solo decide reclamar artificiosa e interesadamente la nulidad del contrato inicial cuando los títulos pierden su valor. Pero no resulta fácil atribuir aquella negligencia al inversor sin más, sin prueba adicional, por el mero mantenimiento de la inversión en uno de los Bancos que constituían el eje del sistema financiero nacional y que no mucho antes de su crisis había completado con éxito una importante ampliación de capital con la aquiescencia de los mercados y de las autoridades de vigilancia e intervención.

Más conveniente puede ser la aplicación analógica del art. 1307 ('Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'), entendiendo que la verdadera obligación que pesaba sobre los actores, que era la devolución de los bonos, y no de las acciones canjeadas, pues aquellos y no estas fueron el objeto del contrato anulado, devino imposible tras el tan citado canje por acciones. Es situación equiparable a la pérdida de la cosa, de manera que el valor de devolución a computar es el coincidente con el valor de los bonos al momento de su pérdida o canje por acciones del Banco Popular.

Como bien explica la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 21/noviembre/2018 , ' la interpretación del artículo 1303 CC y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En este caso, el momento en el que los demandantes salen de su error, cuando reciben las acciones, no existían pérdidas que se producen posteriormente. La pérdida definitiva del valor de las acciones viene motivada por la decisión de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. En definitiva, parece claro que la restitución de prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que el inversor puede reclamar y en todo caso las pérdidas deberán estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria de conservar las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial, cuando no se trata de un producto de inversión complejo. Ciertamente los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), y no puede atribuirse la pérdida al incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria en la colocación de un producto de inversión complejo sino a la decisión del propio inversor una vez que fue consciente de su error inicial, cuando ya era titular de unos títulos con los que podía negociar en el mercado de valores'.

Esta forma de enfocar el problema se adecúa, como queda dicho, a la realidad del negocio sobre el que operan los mecanismos propios de la anulación de los contratos. Y es, además, congruente con la interpretación tradicional del art. 1307 del Código Civil. En la descriptiva sentencia del Tribunal Supremo de 11/febrero/2003, se alude a que ' resulta incuestionable que el bien debe restituirse 'in natura', es decir el mismo que fue objeto de la transmisión inválida (S. 6 octubre 1.994), pero puede ocurrir que ello no sea posible por causas físicas o jurídicas, y entonces ha de acudirse a la aplicación del art. 1.307 CC , cuya normativa rige también para la nulidad radical (no solo la relativa) y que igualmente que sucede con el art. 1.303 es aplicable de oficio como 'efecto ex lege'. Ciertamente dicho precepto se refiere a cosa 'perdida' pero la doctrina jurisprudencial extiende la previsión normativa a cualquier tipo de indisponibilidad material o jurídica ( Sentencia 6 junio 1.997 )'.

Y a esa lógica se adecúan también las sentencia del Tribunal Supremo que cita la representación letrada del recurrente en su defensa. Se trata de ' no privar de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, [se] modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia', que en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 2/marzo/2018 fue justamente compensar los conceptos indicados (es decir, ' declaró la obligación de la demandada de restituir a las demandantes los importes no recuperados de su inversión tras el canje y la venta de las acciones' y tal pronunciamiento de la 1ª Instancia fue el que finalmente adoptó el alto Tribunal). En idénticos términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo, también citadas en el recurso, de 13/marzo/2018 y 24/enero/2019, siendo reiterado el argumento según el cual: ' Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición'.

QUINTO. - Conclusión y costas. El recurso debe ser estimado parcialmente en la forma ya indicada, es decir, confirmando los pronunciamientos antes señalados con los nº 1, 2 y 3 del desglose del Fallo antes hecho, y revocando por tanto el designado como nº 4 (en el que se condenaba a los actores a ' la devolución (...) de las acciones a la entidad Banco de Santander S.A.'). No serán las ya inexistentes acciones lo que deberá ser devuelto sino su valor al tiempo del canje de los bonos, esto es, a fecha 10/diciembre/2015, incluyendo sus intereses legales. No pueden incluirse, tal y como pretende la representación letrada de la entidad apelante los dividendos que hubieran generado con posterioridad las acciones del Banco Popular hasta junio de 2017 (ni obviamente sus intereses) por cuanto la liquidación de las consecuencias de la nulidad a esa fecha hace que los avatares de los tan mencionados títulos, una vez aplicados los mecanismos del art. 1307, sean ajenos e independientes a ella.

Nótese que no se incluyen, por elementales razones de congruencia, los intereses de la IPF que se ofreció al actor en la transacción cuya validez se ha cuestionado en autos. Adviértase también que el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual alternativa habría conducido a similares resultados en la medida en que, a los efectos del art. 1106 del Código Civil, la valoración del perjuicio habría necesariamente de haber comprendido el valor de los bonos al tiempo de ser canjeados.

Siendo todo ello así, y en lo que hace a las costas de esta alzada, solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las costas de la 1ª Instancia, y dada la estimación solo parcial de la demanda, estaremos ante uno de los supuestos previstos en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que haya lugar entonces a hacer un especial pronunciamiento en costas. Igual resultado se alcanzaría de contemplar un distinto escenario entendiendo que finalmente se ha estimado en lo sustancial la demanda, ya que la aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que llevaría a la condena de la entidad demandada, queda excepcionado por la presencia de dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justificaran la adopción de otra decisión. Y tal sería el caso de autos a la vista de la falta de fijación criterios jurisprudenciales seguros en torno a alguna de las instituciones aplicadas, tales como la determinación del real perjuicio para el inversor en los casos de bonos convertibles.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.contra la sentencia de fecha 18/junio/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento del Fallo de la sentencia apelada en el que se acuerda que el actor deberá proceder a ' la devolución (...) de las acciones a la entidad Banco de Santander S.A.' que queda sustituido por el siguiente: condenamos al actor a devolver a la entidad BANCO SANTANDER S.A. la cantidad a la que ascendiera el valor de las acciones recibidas por el canje de los bonos de la emisión 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V 11-15' a su valor de cotización a fecha 10/diciembre/2015, suma ésta que se fijará en ejecución de sentencia y que se computará, junto con sus intereses legales desde la citada fecha, en la liquidación prevista en la sentencia. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, excepto el de las costas que se regularán conforme al siguiente apartado.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la 1ª Instancia ni en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.