Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 18/2011 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00083/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2011

SENTENCIA Nº 83

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 1264/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 18/2011, en los que aparece como parte demandada apelante, Dª. Constanza , representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN, y asistida por el Letrado D. JAVIER MARIÑO GONZÁLEZ, y como parte demandante apelada, Dª. Noelia , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL, y asistida por el Letrado D. GUILLERMO RODRÍGUEZ- NO RIEGA MUÑOZ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de EIVISSA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que debiendo estimar como estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Noelia contra Dª. Constanza con ella convivan en el local sito en la calle Navarra, núm. 35 de Ibiza, a que lo dejen libre y expedito y a disposición de la demandante en los plazos legales bajo aprercibimiento de ser lanzada a su costa el día señalado y todo ello con la expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 9 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada se infiere:

1) Que en documento privado que lleva fecha de 14.02.2.006 la ahora demandante Dª. Noelia , propietaria de un local de negocio sito en la Calle Navarra nº 35 bajos izquierda de Ibiza, concertó el arrendamiento del mismo con la entidad Tanit G, SL, representada por Dª. María Nieves Carmona Ruíz, por una renta de 600 euros actualizables y una duración de veinte años.

2) Que en documento de 1.04.2.007 la entidad antes señalada como arrendataria -Tanit G. SL- concertó un contrato de subarriendo del mismo local con Dª. Constanza , por un importe de 20 años y renta mensual de 700 euros actualizable. Tal contrato se efectuó con la autorización escrita de la propietaria y arrendadora del local Sra. Noelia .

3) El día 18.06.2.007 la subarrendadora interpuso demanda de desahucio y reclamación de rentas fundada en el impago de las correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2.007. En dicho proceso la demandada el día 30 de octubre de 2.007 consignó los alquileres pendientes lo que se puso en conocimiento de la actora. Sin embargo, dicha demandada no compareció al acto del juicio oral, lo que motivo que la sentencia de primera instancia estimase la demanda, siendo la misma revocada por la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 18 de noviembre de 2.008 , que declaró enervada la acción por el aludido pago.

4) La sentencia de primera instancia antes aludida fue objeto de ejecución provisional, lo que motivó que Dª. Constanza fuese desalojada del local el día 24 de julio de 2.008 por auto del día 2 del mismo mes y año dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza (nº 521/07)

5) En fecha 3 de febrero de 2.009, la representación de Dª. Constanza solicitó del aludido Juzgado se procediera a la reintegración posesoria del aludido local en cumplimiento de la sentencia dictada por esta Audiencia, lo que se llevó a cabo el día 30 de abril de 2.009. Tal hecho provocó una solicitud de Dª. Maite y D. Eulalio en el que solicitan la nulidad de actuaciones dejando sin efecto dicha entrega posesoria por alegar ser arrendatarios en virtud de un contrato suscrito el día 1 de abril de 2.009.

6) La ahora demandante Sra. Noelia y la subarrendadora -Tanit G SL- suscribieron un documento que lleva fecha 15 de marzo de 2.009 (no se acredita que tal fecha sea cierta con respecto de terceros) en el cual esta última parte dice desistir del contrato de arrendamiento expresado en el apartado primero "por cuanto la misma no puede sufragar los costes del arrendamiento concertado en su día", lo cual es aceptado por la arrendadora.

7) Durante dicho período de tiempo las rentas se hallaban consignadas en el Juzgado en diversos procedimientos, y la ahora demandada aporta pagos efectuados por giro postal rechazados por sus destinatarias.

La representación de Dª. Noelia presenta una demanda en procedimiento verbal de desahucio por precario en la cual alega el hecho de la resolución del contrato que le vincula con la arrendataria Tanit G SL, que no ha tenido relación alguna con la subarrendataria a pesar de autorizar al subarriendo y que la ocupación de la demandada Dª. Constanza es de precarista sin título frente a la actora, pues el subarriendo como derecho derivativo no puede tener más extensión del derecho de arrendamiento. Frente a ello la representación de la demandada alega que ostenta un título de posesión cual es el de subarrendataria, y que la vigencia de tal derecho debe ser objeto de otro procedimiento declarativo, pues sostiene que la resolución contractual pactada entre arrendadora y subarrendadora es simulada, con confabulación entre ambas en perjuicio de la demandada, pues la demandada había consignado las rentas en distintos procedimientos.

SEGUNDO.- Es criterio reiterado de esta Sala, recogido en sentencias de 8 de septiembre de 2.006 , 23 de febrero y 5 de mayo de 2.009 , el de que: "Antes de la entrada en vigor de la vigente LEC, en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.999 , se decía que la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1.986 , con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que "tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1.958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1.926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho".

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250. 1.2 , debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca "cedida en precario".

En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250 , provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho".

No obstante, se aprecia como más predominante el criterio más restrictivo del concepto de precario, acogido en las sentencias de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 20 de febrero y 18 de marzo de 2.004 , y en esta última sentencia se razona que "el art. 1565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. En la actual LEC, el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear --teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento--, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565 , aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, de manera que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario", mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente . Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 , como aquellos que no producen cosa juzgada.". En parecido sentido se expresan, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona de 18 de marzo de 2.005 , Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril y 25 de noviembre de 2.005 , y Murcia de 25 de noviembre de 2.005 .

Esta Sala comparte la aludida doctrina, resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención.". Este criterio ha sido recogido entre otras por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona, Sec. 2 de 3 de mayo de 2.007 ; Huesca, Sec 1 de 14 de febrero de 2.008 ; La Coruña, Sec 3 de 30 de julio de 2.008 ; Madrid, Sec. 25 de 10 de septiembre de 2.008 ; Madrid, Sec 10 de 17 de septiembre de 2.008 ; y Las Palmas de 9 de octubre de 2.008 .

TERCERO.- La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado comporta una inadecuación de procedimiento por cuanto no nos hallamos ante un supuesto de precario en sentido estricto conforme a lo antes reseñado, sino que la demandada ostenta una posición de subarrendataria.

De los hechos referidos en el fundamento primero de esta resolución se infiere una consecuencia que se reputa esencial, cual es que la ahora demandada tiene un título que legitima su posesión cual es el de ser subarrendataria del local, con una sentencia que le reconoce como tal tras la enervación de una acción interpuesta por la parte subarrendadora, lo cual implica que conforme a la sentencia de esta Audiencia antes reseñada Dª. Constanza es subarrendataria del local.

La actora en este procedimiento de desahucio por precario pretende que se declare que dicho contrato de subarrendamiento ha quedado extinguido en virtud del pacto al que llegó en el documento de 15 de marzo de 2.009 con la arrendataria y subarrendadora del local Tanit G SL, y que el subarrendamiento no puede tener más extensión que el arriendo del que deriva, pues los derechos derivativos no pueden ir más allá que los originarios, argumentando que dicha parte es tercera en relación con el contrato de subarrendamiento, y la ocupación de la demandada carece de toda justificación y es una precarista sin título alguno frente a la propietaria. Por el contrario, la demanda argumenta que se ha producido una confabulación de la arrendadora y subarrendadora en perjuicio de la demanda para desalojarla del local y dejar sin efecto el contrato de subarriendo, destacando que en este procedimiento no le es posible formular demanda reconvencional contra la subarrendadora Tanit G SL.

Aplicando la doctrina jurisprudencial antes aludida llegamos a la conclusión de que el recurso de apelación debe ser estimado, puesto que la demandada ha acreditado un título posesorio, cual es la de ser subarrendataria del local de negocio conforme a la sentencia antes indicada, y tal hecho es suficiente para llegar a dicha conclusión. La controversia relativa a la determinación de los efectos del hipotético pacto de resolución consensuada del contrato de arrendamiento entra la arrendadora y la arrendataria y subarrendadora. plasmada en el documento que lleva fecha de 15 de marzo de 2.009, y su repercusión a la subarrendadora, en virtud del artículo 8 de la LAU , se estima excede del ámbito de este procedimiento verbal de desahucio por precario, y debe ser objeto del oportuno procedimiento declarativo. Del mismo modo en dicho procedimiento podrá ser objeto de examen la alegación de la demandada de existencia de una confabulación de arrendadora y subarrendara- arrendataria, contra la subarrendadora, con presencia de todas las posibles partes implicadas. Es muy llamativo que la legal representante de Tanit G SL, Sra. Carmona Ruíz, afirme que desiste del contrato por no poder pagar la rentas, cuando las mismas han sido consignadas en el procedimiento de desahucio correspondiente en el que es parte, con el beneficio que le supone cercano a los 100 euros - diferencia entre las rentas del arrendamiento y subarriendo-, y sus explicaciones como testigo son muy vagas, pues dice desconocer dichos pagos por ocultación de su Abogada, lo cual "prima facie" parece increíble. A tal respecto, debemos reseñar que la entidad Tanit G SL no es parte en esta litis, motivo por el cual no puede hacerse en la misma declaración alguna que pueda perjudicarle, si bien reiteramos que sus explicaciones dadas como testigo "prima facie" revisten falta de credibilidad. Al mismo tiempo debemos reseñar que en este proceso no puede entrarse en el fondo de las consecuencias de tal resolución contractual pues en el procedimiento que nos ocupa no es parte la tan citada entidad, y al mismo tiempo el procedimiento verbal no admite reconvención por posible simulación contractual, y en el procedimiento declarativo, si llega a suscitarse, podrá ser objeto de examen y prueba si la Sra. Noelia conocía o no dicha situación, los efectos de las rentas ofrecidas a la misma según documentación aportada, o si ha existido confabulación de ambas.

Por ello, y a modo de conclusión, debemos reseñar que a los efectos que nos ocupan en un procedimiento por precario, la demandada ha acreditado un título de posesión cual es el de subarrendataria del local, y la controversia sobre la repercusión a la subarrendataria del pacto al que llegaron la arrendadora y la arrendataria-subarrendadora, debe ser objeto del oportuno procedimiento declarativo, con lo cual se estima el recurso de apelación interpuesto y se revoca la sentencia de instancia.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la L.E.C ., al haberse desestimado la demanda procede imponer a la parte actora las costas de primera instancia. Por el contrario, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de Dª. Constanza , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza , en los autos Juicio verbal de desahucio por precario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, y en su lugar

3) DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación de Dª. Noelia contra Dª. Constanza sobre desahucio por precario, declarando que la demandada ostenta un título para la posesión del local de negocio objeto de esta litis, cual es del de subarrendataria, y se remite a las partes al oportuno declarativo ordinario respecto a las consecuencias de una hipotética resolución del contrato de arrendamiento y subarrendamiento objeto de esta litis.

4) Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.