Sentencia Civil Nº 824/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4083/2009 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00824/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601466

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004083 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: TESTAMENTARIAS 0000501 /2000

APELANTE: Emiliano

Procurador/a: TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: JOSE ALFREDO BARCA GUITIAN

APELADO/A: Coro

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Doña Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 824

En Vigo, a diecinueve de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de TESTAMENTARIAS 0000501 /2000, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004083 /2009, es parte apelante-: D./ª Emiliano , representado por el procurador D./ª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado D./ª JOSE ALFREDO BARCA GUITIAN; y, apelado-: D./ª Coro representado por el procurador D./ª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D./ª MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 28 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo aprobar y apruebo el cuaderno particional elaborado por doña Socorro en escrito de 30 de enero de 2008 y que aparece reproducido en el antecedente de hecho octavo de la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de D. Emiliano , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Estamos ante un proceso de Juicio Voluntario de Testamentaría iniciado bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que fue admitido a trámite de acuerdo con sus normas. En su seno, se ha practicado el inventario, aprobado por resolución judicial firme, y a continuación, se dieron a las actuaciones el curso del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 Enero de 2000 . para la designación de un contador partidor. La contadora partidora designada ha realizado el cuaderno particional y dado el traslado previsto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambas partes impugnan el cuaderno particional, convocándose a las partes a la vista del artículo 787.3 donde ante la ausencia de conformidad, se continuó la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal en el que ha recaído sentencia que aprueba definitivamente la partición.

La disposición transitoria 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que Salvo lo dispuesto en la disposición transitoria primera, los procesos de declaración que se encontraren en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la presente Ley se continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior. Ambas partes han consentido la tramitación dada a las actuaciones conforme a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y tampoco se cuestiona en el recurso interpuesto. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 227.2 de la mentada Ley de Enjuiciamiento Civil en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al Tribunal.

Por lo tanto, la resolución objeto del recurso es la sentencia que resuelve la impugnación del cuaderno particional de fecha 12/7/2005 realizado por Dª Socorro con las modificaciones realizadas por escrito de 30/1/2008, el cual, una vez que gane firmeza, "se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 788 , pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda" tal como señala el nº 5 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el proceso que nos ocupa se ha transformado en una división de patrimonio a todos los efectos, incluido el régimen de recursos que será el propio de las sentencias recaídas en juicio, sustanciado por los trámites del juicio verbal, conforme a lo previsto en el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación atañe a la corrección de un error material que no afecta a la parte dispositiva de la sentencia recurrida. En efecto, la sentencia alude a la vivienda sita en Bayona cuando este se encuentra en la calle Cataboy de Vigo, pero este error no afecta al fallo puesto que aprueba íntegramente el cuaderno particional y en el mismo se identifica correctamente el inmueble.

TERCERO.- El recurrente alega que el cuaderno particional omite cualquier referencia al terreno circundante a la vivienda que, según su criterio, debe de adjudicarse proindiviso.

Según observamos en el cuaderno particional, en el activo de la herencia se incluye la finca registral nº NUM000 del Registro de la propiedad de Vigo descrita como "finca urbana: Casa compuesta de planta baja y piso, que con su terreno unido forma una sola finca...". Las plantas de la casa se adjudican a los coherederos y respecto al terreno, el cuaderno particional especifica que será un elemento común una vez que los coherederos procedan a la división horizontal del inmueble.

Por lo tanto, no es cierta la ausencia de mención sino que se especifica la forma de adjudicación. El problema no se suscita únicamente respecto al terreno sobre el que está situado la finca sino también respecto a otros elementos constructivos de los que se sirve la vivienda que no se pueden adjudicar exclusivamente a uno de los propietarios sino que forman parte de los elementos comunes de la finca en propiedad horizontal por lo que el contador partidor opta por la solución más adecuada. Efectivamente, uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar la división cuando el bien hereditario es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el párrafo segundo del artículo 401 del Código Civil, siempre que se cumplan dos condiciones que atañen a la divisibilidad de la cosa:

1) Que las características del edificio lo permitan, lo que en este caso es evidente puesto que los elementos privativos ya constan de entradas independientes

2) Que existe una razonable igualdad de las cuotas indivisas entre los coherederos ya que no puede obligarse a ninguno de ellos a cubrir el exceso con elevadas compensaciones en metálico. En este caso el suplemento es de 14834 euros, cifra inferior al 10% del valor del inmueble que como tal es razonable.

CUARTO.- D. Emiliano denuncia un error aritmético que afecta a la suma que viene obligado a pagar para compensar los cupos. Efectivamente, el cuaderno particional incurre en un error de este tipo puesto que halla la diferencia entre el valor de las adjudicaciones y establece que esta debe de ser pagada íntegramente por el heredero que percibió más, cuando esto no iguala las cuotas.

Ambas partes son los únicos herederos por partes iguales por lo que les corresponden bienes por importe de la mitad de la herencia. Podemos prescindir de la valoración de los muebles, metálico y terreno, ya que estas se hacen por partes iguales aunque no se especifique su importe. El problema queda reducido a las adjudicaciones de la propiedad de los elementos de la casa que se realizan en el cuaderno particional de la siguiente forma:

-D. Emiliano , la planta primera valorada en 75355 euros y la planta bajo cubierta por importe de 25123 euros.

-Dª Coro , la planta baja valorada en 70810 euros.

El valor total de los bienes es de 171288 euros por lo que a cada heredero le corresponden bienes por valor de 85644 euros.

En consecuencia, para igualar las cuotas, Emiliano debe de pagar 14834 euros por lo que procede estimar el recurso en este punto.

QUINTO.- Ciertamente, antes de hacer las adjudicaciones de bienes de la herencia es necesario realizar su avalúo (artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para poder realizar un reparto equitativo y disponer, si así fuese necesario, de las correspondientes compensaciones en metálico, pero en este caso puede salvarse la validez del cuaderno sin necesidad de dilatar aun más el procedimiento. El cuaderno particional adjudica una casa con su terreno unido que consta de planta baja que divide entre los dos herederos, los muebles que había en la misma y el metálico existente por mitad. En principio habría que valorar los bienes muebles adjudicados pero los bienes de la herencia son solo tres y como los otros dos (metálico y finca) están valorados y adjudicados, se entiende que la contadora considera que el de los dos lotes de muebles es el mismo, por lo que no es necesaria su concreción. En cualquier caso, el recurrente tampoco aporta su propia valoración por lo que no demuestra una desproporción en la adjudicación y a efectos fiscales se puede aplicar un valor presuntivo sobre el total del inmueble por lo que también puede subsanarse esta deficiencia fuera del proceso.

SEXTO.- D. Emiliano no desea la adjudicación del bajo cubierta debido a que ello le obliga a compensar el exceso por lo que solicita que se adjudique en proindiviso.

Amabas partes están conformes con la adjudicación respectiva de las plantas baja y primera lo que es posible debido a la configuración arquitectónica del inmueble que permite un acceso y aprovechamiento independiente. Esta misma configuración determina que la planta bajo cubierta solo puede ser aprovechada por el propietario de la primera planta ya que el acceso se realiza desde la misma, por lo que puede considerarse un anejo de dicha planta y como tal solo puede ser adjudicado al propietario de la misma.

SÉPTIMO.- El recurrente considera que en su cupo deben de incluirse los frutos y rentas de los bienes que corresponden a mi representado, ya que la demandada, venido disfrutando de forma exclusiva la totalidad de los bienes de la herencia desde la fecha de fallecimiento de los causantes, de acuerdo con lo manifestado en su escrito presentado el día 18/5/2007. Cifra su importe en 27278 euros de acuerdo a una liquidación de intereses que no acompaña.

El artículo 1063 del Código Civil establece que "los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia". El recurrente confunde el uso de la finca realizado por uno de los herederos tolerado por el otro al amparo del artículo 394 del Código Civil con los frutos de los bienes de la herencia. Los frutos a los que se refiere el precepto son los señalados en el artículo 354 del Código Civil entre los que no se encuentra el mero uso y disfrute personal de la vivienda.

Tampoco cabe la posibilidad de reclamar los frutos dejados de percibir como consecuencia del uso exclusivo de la vivienda, es decir, el alquiler que se podría haber percibido alquilando la vivienda ya que como señala la jurisprudencia en su sentencia de fecha 4-6-2007 que cita la anterior de 30-9-1994: "no puede exigirse que se aporte al caudal relicto el importe de las rentas o frutos que se podrían haber percibido pero que no lo han sido, puesto que dichos "futuribles", "posibles" o "hipotéticos" frutos quedan al margen de lo dispuesto en el art. 1063 del Código Civil ".

En cualquier caso, estaríamos ante una partida que debería de computarse en el activo de la herencia como un crédito contra uno de los coherederos y tal crédito no fue incluido en el inventario, como no lo ha sido el vehículo que ahora trata de incluir también. Ambas partidas existían al tiempo de la formación del inventario y este ha sido aprobado por sentencia firme, por lo que no puede ahora alterarse.

Finalmente se alude por primera vez en este procedimiento al importe del IBI de los años 2003 y 2005 que se dice no abonado por lo que forma parte del pasivo de la herencia. El art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación. De esta forma, cuestiones que no fueron alegadas en primera instancia, no pueden admitirse. Sobre este particular existe un reiterado criterio de los Tribunales; así lo ha establecido el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias de cita innecesaria, donde señala que el Tribunal de apelación puede examinar en su integridad el proceso, pero la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur". A los efectos prácticos puede señalarse que tal crédito no altera ninguna de las adjudicaciones y de estar vigente deberá de ser pagado por los herederos a partes iguales.

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y modificar únicamente en lo relativo a la cuantía que D. Emiliano debe de pagar a Dª Coro que será 14834 euros en vez de los 29668 euros consignados por el cuaderno particional, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Tamara Ucha Groba en representación de D. Emiliano , frente a la sentencia de fecha 28/11/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Vigo, que revocamos.

En su lugar aprobamos el cuaderno particional de fecha 12/7/2005 realizado por Dª Socorro con las modificaciones realizadas por escrito de 30/1/2008 excepto en la cuantía de la compensación que por el exceso percibido D. Emiliano debe de pagar a Dª Coro que será 14834 euros en vez de 29668 euros, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente cabe recurso de casación y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.