Sentencia CIVIL Nº 823/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 368/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000823/2019
Presidente
D.. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007262/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN)0000368/2019, en los que aparece como parte apelante, Debora y Alfonso
, representados por el Procurador de los tribunales, JAVIER FRAILE MENA ; y asistidos por el Letrado
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y como parte apelada, BANCO SANTANDER representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ y asistido por el Letrado Dº MANUEL
MUÑOZ GARCIA-LIÑAN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de enero de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Debora y Alfonso , contra BANCO SANTANDER SA, ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Alfonso Y DOÑA Debora ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda porque, aunque declara la nulidad de la cláusula de gastos, no concede la devolución de los mismos por apreciar prescripción de dicha reclamación, de lo que deduce que los actores carecían de interés legítimo para demandar.



SEGUNDO.- Recurre la parte actora. Está en desacuerdo con ese pronunciamiento. Con la prescripción y solicita la nulidad de la cláusula de interés de demora, que instó en la ampliación de su demanda y la devolución de lo satisfecho por ellos. Así como la condena en costas de la demandada.



TERCERO.- Este tribunal ha reiterado la posibilidad de ejercitar por separado las acciones de declaración de nulidad y la de reintegración de sus consecuencias.

La sentencia 365/2019, 3-5 de esa sección se expresaba así: '

TERCERO.- Las Ss. 378/2016, 1-7 y 722/17, 20-11 han reiterado la posibilidad de pedir la declaración de nulidad mediante una demanda y, posteriormente, solicitar la reclamación de cantidades concretas en un nuevo procedimiento. Pues, a tenor del At. 400 LEC, no existe obligación de acumular ambas acciones. Aunque ello sea lo habitual.

Así, la S.T.S. 19-11-2014 razonaba así: 'Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.''

CUARTO.- Además, 'Aceptar otra tesis supondría obviar la existencia de las denominadas sentencias meramente declarativas ( art. 521 LEC). Lo que obligaría, en todo caso, a realizar peticiones de condena aun en supuestos de incertidumbre como la que rodeaba las consecuencias condenatorias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.'

QUINTO.- Por otra parte, como se desprende de la S.T.J.U.E. 21-12-2016, es la propia incertidumbre sobre las consecuencias de la nulidad (se refería a la cláusula suelo)lo que ampara la división de acciones, pues no se puede exigir al consumidor un análisis de previsibilidad, cuando la propia jurisprudencia se pronuncia dubitativamente.



SEXTO.- Prescripción.- La sentencia 595/2019, 8-7 se pronunciaba así:

SEGUNDO.- La reciente S. 436/19, 29-5 se refiere a esta cuestión: '
PRIMERO.- La cuestión nuclear que se plantea es la relativa a la interpretación de la institución de la prescripción aplicad a la restitución de las cantidades correspondientes a los pagos hechos por condiciones generales declaradas nulas.

La sentencia de primera instancia aplica una prescripción de 15 años desde el pago, es art. 1964 C.c .

y la consumidora considera que es imprescriptible por ser consecuencia de una nulidad radical.



SEGUNDO.- Respecto a la devolución de los concretos pagos, en principio este tribunal sostuvo que: Caducidad y prescripción .-Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C.G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 C.civil.

Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), así como sus efectos, pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores.



TERCERO.- Más adelante se consideró que podía distinguirse entre la nulidad radical y los efectos de la misma (S. 468/2018, 12-6, entre otras).

Efectivamente, la declaración de nulidad no prescribe, si bien los efectos de tal declaración están sujetos a plazo de prescripción. Eso es así, conforme a la más reputada doctrina jurídica (Diez Picazo).La STS de 27 de febrero de 1964 así parece concluir, al reconocer que: 'si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los '- derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965; de aquí se sigue que aún no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y admitida en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción el recurrente denuncia.

En el mismo sentido, la SAP de Valencia (Sección Novena) nº 66/2018 de 1 de febrero .

En cuanto a su plazo, estima la Sala que la acción para exigir los gastos prescribe y aquel sería, con arreglo al art. 1964 del CC , el de las acciones personales que no tienen señalado término especial. Este era de quince años, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo, se rebaja a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC , el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art 1964 del CC .' SÉPTIMO.- Obviamente, desde 1999 hasta la reclamación extrajudicial de 7-7-2017 han transcurrido más de 15 años.

OCTAVO.- Interés de demora.- Un interés de demora superior en 6 puntos al remuneratorio es nulo. Así lo ha dicho la S.T.S. 671/2018 de 28-2011, cuando ese interés supera en 2 puntos el remuneratorio. Con la consecuencia de que sólo se aplicará este último. Y, por ende, ex arts. 1101 y concordantes del C. civil, procederá devolver lo indebidamente cobrado por dichos intereses moratorios, así como los intereses de esas cantidades desde que se satisficieron indebidamente.

NOVENO.- Intereses .- También por aplicación del citado art. 1303 C.c., dichas cantidades producirían intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. En todo caso, como señala la reciente doctrina del T.S.Sala Primera, del Pleno 725/2018, 19 de diciembre, las instituciones del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, llegarían a las mismas conclusiones. Y, en todo caso, el efecto restitutorio que proclama el art. 6 de la Directiva 93/13.

DÉCIMO.- Estimando parcialmente la demanda y el recurso, no procederá condena en las costas de ninguna instancia ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Alfonso Y DOÑA Debora , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada.

Y estimando parcialmente la demanda, declarar la nulidad de las cláusulas de gastos y de interés de demora. Condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades que derivan de la aplicación de los fundamentos jurídicos 8º y 9º de esta sentencia. Sin condena en costas en ninguna instancia.

Devuélvase el depósito. .

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.