Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 709/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000082/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 21 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 709/2017 , derivado del
Filiación nº 3/2016 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante
, la demandada , Dª. Regina , representada por la Procuradora Dª Concepción Molina Larrondo y asistida por
el Letrado D. Luis Mª Goñi Jiménez; parte apelada , el demandante , D. Indalecio y MINISTERIO FISCAL,
representado por la Procuradora Dª. Susana Laplaza Aysa y asistido por el Letrado D. Ángel De Frutos Alegría.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Filiación nº 3/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Indalecio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza Aysa contra Dña. Regina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aldunate Tardío y contra el Ministerio Fiscal sobre reclamación de filiación no matrimonial, debo declarar y declaro que la paternidad de la menor Sandra corresponde a D. Indalecio debiendo rectificarse la inscripción de nacimiento de la menor en el Registro Civil correspondiente en tal sentido.

En relación con las costas no se hace especial pronunciamiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Regina .



CUARTO.- La parte apelada, D. Indalecio y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 709/2017, habiéndose señalado el día 8 de febrero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Indalecio interpuso contra doña Regina demanda de reclamación de la filiación no matrimonial de la menor Sandra , solicitando la declaración de la filiación paterna de la menor con los efectos legales inherentes, con fundamento en que la menor es fruto de la relación habida con doña Regina , si bien habiendo cesado antes del nacimiento, tras el que se reanudó para finalmente cesar definitivamente.

La demandada opuso a la pretensión la falta de legitimación activa del demandante conforme a lo dispuesto en la Ley 71.b FN.

Procedimiento en el que celebrada la vista y practicada la prueba se planteó la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la norma foral en la que la demandada basaba su oposición, resuelta por la STC nº 41/17, de 24 de abril , que la estima, declarándola inconstitucional -' Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad del apartado b) de la ley 71 de la Compilación de Derecho civil Foral de Navarra (RCL 1973, 456 y RCL 1974, 1077) , aprobada por la Ley 1/1973, de 1 de marzo, en la redacción dada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril (LNA 1987, 976), en cuanto impide a los progenitores la reclamación de la filiación no matrimonial, con el alcance expuesto en el fundamento jurídico 4 '.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta, declarando en consecuencia corresponder la filiación paterna de la menor al demandante, con los efectos inherentes a la misma.

Fundado en considerar conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional el actor está legitimado 'para ejercitar la acción en virtud de lo dispuesto por el art. 133 del Código Civil , según la redacción otorgada por el art. 2.3 de la Ley 26/2015 de 28 de julio , al resultar aplicable de forma supletoria'.

Motivo por el que y a la vista del resultado de la prueba practicada según las especialidades derivadas del objeto del procedimiento, en particular el informe de la prueba biológica encargada por las partes previa la definitiva ruptura de la relación y que no fue impugnada, estima acreditada la paternidad del demandante.

2.- La demandada, madre de la menor, apela la sentencia, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. La sentencia declara la inconstitucionalidad de la norma, no obstante, en cuanto a los efectos, se remite a su fundamento de derecho cuarto, en que no se declara la nulidad y hace remisión a la regulación por de la materia por el legislador foral en el plazo de un año conforme los términos de la misma, de modo que la norma y en tanto no sea regulada mantiene su vigencia.

2.2. Entiende la resolución infringe el sistema de fuentes del Derecho Foral de Navarra, en el que el Derecho Común tiene carácter supletorio y que no es de aplicación a supuestos distintos de los previstos, por lo que al existir norma, en tanto no ha sido declarada nula, ni derogada, no sería de aplicación.

3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

4.- El demandante, igualmente, se opone al recurso de apelación, oposición en cuyo fundamento aduce: 4.1. La estimación de la legitimación del padre es conforme con lo decidido en la sentencia del Tribunal Constitucional.

4.2. Tras la sentencia se da la ausencia de legislación específica, no existiendo otra sobre la materia que la Ley 26/15 que modifica el art. 133 CC , produciéndose un vacío legal, de forma que no existe confusión de inconstitucionalidad con nulidad, ni se omite los efectos del fallo de la STC 41/17 .

4.3. La determinación de la necesidad de modificar la norma foral manteniendo lo existente deviene de la falta de regulación de algún aspecto lo que conlleva la necesidad de aplicación del derecho supletorio.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la demandante se basa en esencia en que la STC 41/17 apreció la inconstitucionalidad de la norma pero no declaró su nulidad, remitiéndose en cuanto a los efectos a su fundamento de derecho cuarto, en el que establece que debe ser el legislador el que regule la cuestión en el plazo de un año, por lo que entiende hasta tenga lugar la respuesta normativa sigue regulada por el precepto en cuestión, lo que a su vez, al no concurrir falta de expresa previsión, excluye la aplicación del derecho supletorio.

Argumentación que a nuestro juicio, ateniendo al contenido del fundamento de derecho cuarto de la STC 41/17 y la doctrina que cita en cuanto determinante de que la declaración de inconstitucionalidad no tenga vinculada la de la nulidad del precepto al que atañe, no supone la inefectividad de la misma, manteniéndose vigente la norma afectada en tanto no el legislador foral no regule la materia, es contraria lo establecido por el Tribunal Constitucional.

El fundamento de derecho de la sentencia del Tribunal Constitucional al que se remite en cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad es el siguiente: ' Al igual que ocurría en cuanto al artículo 133 CC (LEG 1889, 27) en el supuesto resuelto por las SSTC 273/2005 (RTC 2005, 273) , FJ 9 , y 52/2006 (RTC 2006, 52) , FJ 3, la declaración de inconstitucionalidad del precepto no ha de ir acompañada de la correlativa declaración de nulidad del mismo. Su inconstitucionalidad deriva de su carácter excluyente, pues, en cuanto su tenor sólo se refiere al hijo y a sus herederos, implica la exclusión de los progenitores, que se verán privados de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial.

De esta forma, un pronunciamiento de nulidad no sólo no repararía la inconstitucionalidad apreciada, sino que produciría el indeseable efecto de privar de una acción que no merece tacha de inconstitucionalidad alguna a quienes la ostentan de manera acorde con la Constitución (RCL 1978, 2836) , sin que exista una razón justificada para ello. Como dijimos en la STC 273/2005 , FJ 9, «la declaración de nulidad de este precepto, consecuente a la declaración de inconstitucionalidad, generaría un vacío normativo, sin duda no deseable».

Por tanto, al tratarse de una omisión del legislador contraria a la Constitución que no puede ser subsanada mediante la anulación del precepto, la apreciación de la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa del mismo exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática, el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ). En todo caso, corresponde al legislador, en el plazo de un año, dar respuesta normativa a la situación planteada... ' El cual muestra que la declaración de inconstitucionalidad sin que al tiempo lo sea la nulidad de la norma no conlleva la conservación de vigencia en el aspecto que determina sea contraria a la constitución, esto es, la exclusión en todo caso de la legitimación de los progenitores para el ejercicio de acciones de reclamación de filiación no matrimonial, sólo en el que resulta conforme y respecto del que como tal no existe motivo.

Orden, declaración de inconstitucionalidad sin que lo sea a su vez la nulidad de la norma, en que se citan resoluciones anteriores, como son la citada STC nº 273/05, de 27 de octubre , resolviendo la cuestión de constitucionalidad del art. 133 CC , cuya redacción anterior a su reforma por la Ley 26/2015 de 28 de julio en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, y, la STC nº 52/06, de 16 de febrero ; la STS de 2/2/06 (RJ 2006/440) en supuesto de reclamación de filiación extramatrimonial paterna sin posesión de estado, además de la jurisprudencia interpretando la norma en su redacción anterior, se refiere expresamente a la STC de 273/05 , reconociendo la legitimación para el ejercicio de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial -' En definitiva, la STC que nos ocupa ha resuelto que la privación al progenitor de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado no resulta compatible con el mandato del artículo 39.2 CE de hacer posible la investigación de la paternidad ni con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y ha declarado la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 133 del Código Civi . '-.

La mencionada STC 273/05 cita otras anteriores en supuestos en los que se declarada la inconstitucionalidad de la norma sin serlo la nulidad, emplazando al legislador para que regule la cuestión, en concreto ' ... el presente fallo ha de declarar la inconstitucionalidad del precepto enjuiciado pero, como ya dijimos en la STC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45) (F. 11), no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad; así ocurre cuando «la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión» (en el mismo sentido, las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre [RTC 1992, 222], F. 7 ; 96/1996, de 30 de mayo [RTC 1996, 96], F. 22 ; y 235/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999, 235], F. 13).... ', en los que se muestra como en tal caso no supone el mantenimiento de la vigencia de la norma con el alcance y en la misma forma que lo venía siendo antes de la declaración de inconstitucionalidad, como señala la STC nº 45/1989, de 20 de febrero , en la cuestión planteada sobre determinados preceptos de la norma reguladora del impuesto de la renta de las personas físicas, que señala ' ...Le cumple, pues, al legislador, a partir de esta Sentencia, llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto, sirviéndose para ello de su propia libertad de configuración normativa que, como hemos venido señalando, no puede ser ni desconocida ni sustituida por este Tribunal Constitucional, al que en un proceso como el que ahora concluye, sólo le corresponde apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los preceptos enjuiciados (art.

27.1 de su Ley Orgánica), cuya ilegitimidad constitucional, sea cual sea la fórmula utilizada (nulidad o simple inconstitucionalidad) hace jurídicamente imposible su aplicación al ejercicio de 1988, puesto que el impuesto a él correspondiente, aunque ya devengado, no puede ser liquidado y exigido de acuerdo con preceptos contrarios a la Constitución..... '.



TERCERO.- En definitiva, conforme a lo expuesto, declarada la inconstitucionalidad de la norma foral por razón de la omisión de la regulación de la legitimación de los progenitores para la acción de reclamación de filiación no matrimonial, instando al legislador foral para que proceda a hacerlo en el plazo de un año, no supone, como mantiene la apelante como fundamento de su apelación, que en tanto no se produzca la regulación la norma mantiene su vigencia tal y como antes de la declaración de inconstitucionalidad.

Contradicción con la doctrina constitucional que conduce a la desestimación del recurso, por falta de fundamento, en la medida que tanto bien sea por no poder conforme a aquella aplicar la limitación derivada de la norma foral, declarada inconstitucional, o, bien, por suponer la ausencia de regulación, por lo que sería de aplicación el art. 133 CC en tanto que derecho supletorio, conforme a la que aún no existiendo posesión de estado lo estaría al no haber transcurrido el plazo establecido.



CUARTO.- En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Molina, en representación de Dª. Regina , parte demandante, contra la sentencia 17 de mayo de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de reclamación de filiación, autos nº 3/16.

Haciendo imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.