Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 736/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120168218388
Recurso de apelación 736/2017 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 566/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S. A.,
Procurador/a: CRISTINA PEYA ESTEVEZ
Abogado/a: MIRIAM RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Parte recurrente/Solicitante: Margarita , Demetrio , Eloy
Procurador/a: ANNA MARIA MAESTRO GENOVER
Abogado/a: JOSEP M. DOMINGUEZ VIÑOLAS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 82/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 8 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 566/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Bisbal d'Empordà, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ANNA MARIA MAESTRO GENOVER en nombre y representación de Margarita , Demetrio , Eloy y la Procuradora CRISTINA PEYA ESTEVEZ en nombre y representación de BANKIA, S. A., contra la Sentencia Nº 70/2017 de fecha 19 de mayo de 2017 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Demetrio , D. Eloy Y Dª Margarita contra BANKIA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.

1.- D. Demetrio , D. Eloy y Dª Margarita , interpusieron demanda frente a BANKIA (Antes Caja Madrid), en ejercicio de acción de nulidad y subsidiariamente de resolución por incumplimiento contractual, respecto de una suscripción de participaciones preferentes.

La demanda se basaba en la siguiente premisa fáctica: Los Sres Demetrio - Margarita (de 95 año de edad aquel y de edad muy avanzada la esposa), con la confianza depositada en la dirección de la oficina de Caja Madrid de La Bisbal, suscribieron un deposito de numero NUM000 , en virtud de la orden de suscripción de 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009', en fecha 22 mayo 2009 y fecha valor 7 julio 2009, correspondiente a 328 títulos de importe nominal 32.800€.

Las vicisitudes del producto les llevo a una perdida inicial del 38% del valor nominal, mas una quita del 10%. La necesaria adquisición de acciones de Bankia, conllevó una perdida del 70% de lo invertido.

2.- La entidad demandada contestó la demanda alegando la falsedad de la inexistencia de advertencia acerca de los riesgos inherentes al producto ofrecido a los demandantes, advertencias durante la comercialización, inexistencia de asesoramiento y afectación de la crisis económica. En la fundamentación jurídica oponía la inexistencia de los elementos configuradores de la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

3.- La Sentencia impugnada entiende caducada la acción ejercitada por tomar como 'dies a quo' el 10 abril 2012 , cuando quedaron en suspenso las liquidaciones y fecha de percepción del ultimo cupón. No realiza imposición de costas.

4.- Los demandantes instan recurso de apelación frente a dicha resolución.

5.- La entidad bancaria impugna el recurso con la pretensión de que sean impuestas las costas de primera instancia a los demandantes.



SEGUNDO.- Inexistencia de la caducidad apreciada en la recurrida.- Siendo procedente valorar en esta segunda instancia si existe o no caducidad de la acción es preciso recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2017 : ' 1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ), 376/2015, de 7 de julio (RJ 2015 , 4487 ), 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ), 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre (RJ 2016 , 5848 ), 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016 , 6317 ), 11/2017, de 13 de enero (RJ 2017, 21), entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Bankia sitúa el 'dies a quo' del plazo de caducidad el 1 de junio de 2012, que fue cuando quedó suspendido el abono de intereses correspondientes a las participaciones preferentes (se trata de la fecha en que Bankia, por medio de un 'hecho relevante' comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la suspensión del pago de cupones), de manera que la acción se hallaría caducada el 18/11/2016 cuando se presentó la demanda. Sin embargo, no consta que de tal suspensión del abono de cupones participada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores tuviese noticia los actores, por mucha que fuese la notoriedad que proporcionaron al hecho los medios de comunicación, de modo que, con seguridad, no puede predicarse que aquellos llegasen a adquirir una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, esto es, conciencia de su error sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, hasta después del 10 de abril del mismo año 2012, que fue la fecha de vencimiento del pago de la remuneración trimestral correspondiente a ese mes que, por primera vez, no fue satisfecha. Y es meridiano que, contados desde el 7 de julio de 2012, no habían transcurrido cuatro años (de fecha a fecha, artículo 5 del Código Civil ) al llegar el día de interposición de la demanda, 18 noviembre 2016.

No concurre, en consecuencia, la caducidad apreciada en la recurrida.



SEGUNDO.- Relato de hechos notorios de especial interés.- Como recodábamos en nuestra S de 20 abril 2017 (R 454/16): 1º.- Con fecha de 28 de junio de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.- Para ello confeccionó un tríptico publicitario y emitió un 'Folleto informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una 'aplicación adelantada' de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo Bankia' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.

3°.- Bankia salió, efectivamente, a bolsa el día 20 de julio de 2011 emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción). Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.- Ese mismo día, 20 de julio de 2011 el presidente de Bankia, efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que 'estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito'. Subrayó que 'la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español' y, tras dar las gracias a 'los nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros', manifestó que 'la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española'. A continuación, el presidente se refirió a que BANKIA tenía 'unas premisas de gestión muy claras centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes'. Y añadió que 'así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas'. Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que 'la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes' eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento 'de primer nivel' una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, 'suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales'. Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º.- En fecha 21 de noviembre de 2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros (el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por el FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6º. El 8 de diciembre de 2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco del España que las necesidades adicionales de capital para el 'Grupo Bankia' se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el 'Grupo BANKIA-BFA' presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el 'Grupo' para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.- No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por el BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8 de diciembre de 2011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un 'cómoda situación de solvencia'.

8°.- Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4 de mayo de 2012 a remitir a la CNMV las 'Cuentas Anuales Individuales' correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'Cuentas Anuales Consolidadas' de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante'. En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas 'pro forma', contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.- El día 7 de mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió, reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º.- Dos días después, el día 9 de mayo de 2012, ya nombrado el nuevo presidente, éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º.- A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo.

12º.- El día 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25 de mayo de 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011). En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12. serán para esa entidad). Estos 19.000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa en aquella época. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.



TERCERO.- Sobre el error vicio en el consentimiento.- Error en la valoración de la prueba que no lo aprecia.- Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada, que el artículo 1.261 del Código Cvil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad.

Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la Jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.

Tal criterio ha sido avalado por recientes Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 20 de enero del 2014 , en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a la compraventa de acciones, cuando se trata de una oferta pública, el artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores exige un información especial, como veremos, pues una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: ' 6... La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.

Más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Y añade: ' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

La STS de Pleno de 3.2.16 dice lo siguiente: ' 4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado...' Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento, como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada.



CUARTO.- Sobre la prueba y carga de la misma.- Prueba rendida.- Cierto es que de acuerdo con el artículo 217.2 de la L.E.C . corresponde a la parte demandante demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, pero la meritada regla no es absoluta, pues no debe olvidarse lo que establece el mismo artículo en su apartado 7 cuando dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.

Así pues, aunque en principio la carga de probar el error en el consentimiento corresponde a la parte que lo alega, cuando tal error deriva de un acto previo de la parte contraria, es claro que corresponde a esta parte de acuerdo con dicha regla demostrar que tal acto no influyó en el error alegado, especialmente, en el presente caso, pues la veracidad de las cuentas en base a la cual salió Bankia a bolsa y se comercializaron sus acciones sólo puede ser acreditado por la parte demandada, por lo que a ella le correspondía la carga de su prueba. Ello no quiere decir que la parte demandante esté exenta de toda prueba, pero como veremos la misma si la ha practicado o se ha basado en hechos notorios.

En efecto, si tras salir a bolsa la entidad resulta que en menos de un año se produce una reformulación de las cuentas de las que se deduce que se encuentra en quiebra y motiva la intervención pública de la misma y la inyección de una importante cantidad económica, pues las necesidades de capital se cifraron en 19.000 millones de euros (además de los ya concedidos) , es claro que por mucho que los estados financieros de folleto acompañado a la oferta estuvieran auditadas, la deducción lógica no puede ser otra que tales estados financieros eran erróneos.

Establece el artículo 386.1 de la L.E.C . que ' a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Pues bien si transcurrido menos de un año desde la oferta pública de acciones, la entidad Bankia se encontraba en quiebra, que motivó la intervención pública y la inyección de una importante cantidad de dinero, la deducción lógica no puede ser otra que en el año 2011 no tenía ni la solvencia ni los beneficios económicos que decía tener. Por ello la carga de demostrar, en su caso que en dicho momento eran correctos los estados financieros presentados correspondía a la demandada, no bastando con alegar que la diferencia fue debido a una distinta valoración de los activos financieros, pues se argumente lo que se argumente, la situación de Bankia cuando fue intervenida públicamente no podía más que deberse a su situación de insolvencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 ya mencionada ha venido a corroborar lo ya sostenido por esta y otras Audiencias Provinciales.

Por lo que respecta al supuesto siguiente es de destacar lo siguiente: a) Los demandantes son minoristas.

b) No consta realizado ningún Test de idoneidad ni de conveniencia.

c) Son de avanzada edad, y carecen de formación especifica en este tipo de productos bancarios complejos.

d) No consta información precontractual ni postcontractual acerca del producto adquirido y los riesgos inherentes al mismo.

e) La entidad bancaria no solicitó el interrogatorio de los demandantes, lo cual, añadido a la no aportación del contrato u orden de compra, impedía conocer el perfil inversor de aquellos.

f) La documental aportada con la contestación, firmada por una sola de las tres partes, no cumple con los estándares mínimos de carga probatoria acerca de la pretendida información ofrecida completa.

Todo ello ha sido omitido en la recurrida como consecuencia de no entrar en el fondo de la pretensión.



QUINTO.- Necesaria observancia de la Ley 24/1988 de 28 julio del Mercado de Valores.- Como recordábamos en nuestra S de 20 abril 2017 (R 454/16): El artículo 30 bis de la meritada norma, incluido entre los que regulan el mercado primario de valores, disciplina la oferta pública de venta o suscripción de acciones, que define como ' toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

'2. No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas'.

Los artículos 26 y siguientes de la misma Ley regula los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, entre ellos la aprobación y registro de un folleto informativo que contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

Y en el artículo 28.1 se establece que ' La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.' Por lo tanto, el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, comprendiendo toda la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores de que se trate, debiendo destacarse que el artículo 28-2 de la LMV exige que el actor del folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. Lo cual a su vez resulta indiferente que tal folleto haya sido o no aprobado por el supervisor administrativo, pues, en todo caso, la responsabilidad en la emisión del folleto y en su contenido corresponde a la entidad que realiza la oferta pública de acciones.

De las pruebas practicadas, en especial del folleto resumen aportado por la demandada, se acredita que BANKIA salió a Bolsa en julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros, distinguiéndose dos tramos, tramo minorista y para empleados y administradores y tramo para inversores cualificados, siendo la inversión mínima exigida para los inversores minoristas de 1.000 euros.

En el resumen del folleto emitido por Bankia se dice que ' Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de de 292.188 millones de euros'.

En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros).

No cabe ninguna duda, de que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor.

En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, 'Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011', en las que figura un 'Resultado consolidado del ejercicio' de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA- Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio que esa petición ha sido atendida y que esta última ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Resulta evidente que la situación financiera de Bankia que publicó en el folleto de su salida a Bolsa no era la real. Resulta indiferente valorar si tal situación financiera se hizo de forma engañosa o no (por ello se ha rechazado la prejudicialidad penal), pero en lo que no existe duda es que por mucho que se intente justificar en la crisis económica o en la valoración de los activos financieros de forma distinta, lo que no se comprende que tras un reformulación de las cuentas anuales se pase de tener importantes beneficios, sobre los cuales salió a bolsa la entidad financiera, a importantes pérdidas que provocaban la situación de quiebra y la necesidad de su intervención pública, por lo que hubiera o no engaño, el error del inversor fue evidente, pues pensaba y confiaba en que compraba unas acciones de una entidad solvente cuando ello no se correspondía a la realidad. Siendo imposible que el inversor minorista, como ocurre con el demandante, pudiera evitar tal error, pues dependía exclusivamente de la información veraz que debía entregar la demandada.

Por lo tanto, habiendo quedado demostrada la existencia de un error esencial en el consentimiento otorgado por el demandante cuando suscribió el contrato de compra de acciones impugnado, la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones debe ser estimada, pues el error era excusable y recae sobre un elemento esencial del mismo, la solvencia de la sociedad, que de haber llegado a conocer la auténtica situación económica y financiera de la entidad financiera demandada, no hubiese invertido su dinero en la compra de sus acciones.

En dicho sentido ha concluido el Tribunal Supremo en la reiterada Sentencia de Pleno de 24/2016 de 3 de febrero .



SEXTO.- Estimación del recurso de los demandantes. Desestimación de la impugnación de Bankia.- Costas de ambas instancias.- Por todo lo expuesto debe ser estimada la demanda, entendiendo, que los rendimientos obtenido por los demandantes y que deben restituir a la demandada, debe también generar la devolución de intereses desde que fueron percibidos, pues así se desprende del artículo 1303 del Código civil y es el criterio del TS plasmado en la sentencia de 30 de noviembre del 2016 .

Asimismo, también deberán devolverse las acciones tras el cambio efectuado de las participaciones preferentes, como consecuencia ineludible de la nulidad, sobre lo cual tampoco existe un pronunciamiento expreso.

Las costas de primera instancia deben correr a cargo de la entidad bancaria demandada, sin mención de las ocasionadas por el recurso.

Fallo

1.- Que ESTIMANDO el recurso presentado y, con ello la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Maestro Genover, en representación de D. Demetrio , Dª Margarita y D Eloy , acordamos: a.- Declarar la nulidad de la orden de compra de acciones suscrita entre las partes el día 22 de mayo de 2009 de 328 títulos de preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred SA, por un valor nominal de 32.800€.

b.- Condenar a Bankia, SA a restituir a los demandante la cantidad de 32.000€, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, debiendo procederse por los actores a la devolución de las rentabilidades obtenidas de las acciones, con inclusión de los oportunos intereses desde que aquellas fueron percibidas, importes a determinar en fase de ejecución de sentencia, así como devolviendo, también, las acciones adquiridas tras el canje de las participaciones preferentes c.- Condenar a Bankia, SA a abonar las costas de primera instancia.

2.- Desestimamos la impugnación de la Sentencia efectuada por Bankia con imposición de costas de segunda instancia.

3.- Sin mención de costas del recurso que se estima.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Supremo en los términos indicados en el artículo 476-2-3 ª y 3 de la LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el artículo 469 y la Disposición Final 16 de la LEC .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: Fernando Lacaba Sanchez, Fernando Ferrero Hidalgo y Carles Cruz Moratones