Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 462/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 462/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 558/2010

S E N T E N C I A núm. 82/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 558/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de EURO 13 S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 1 de marzo de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que se ESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gros Díaz, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Euro 13, S.L., frente a Caixa Penedés, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gubern Vives y en consecuencia:

Declaro la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés de fecha 30 de junio de 2008 suscrito por Euro 13, S.L.

En consecuencia, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones diversas derivadas de los antedichos contratos más los intereses legales desde la presentación de la demanda

Se condena a la parte demandada a abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día veinticinco de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la sociedad EURO 13 SL contra CAIXA D'ESTALVIS DE PENEDÈS en la que la parte actora solicita que se declare la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés suscrito en fecha 30 de junio de 2008 por no haber emitido el cliente un consentimiento válido, prestado por error y por haber actuado la demandada con abuso de derecho, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades cobradas como consecuencia del mencionado contrato, con indemnidad del derecho de la demandada a que se le abonen las cantidades pagadas a la actora durante la vigencia del contrato, más los intereses legales desde su reclamación. Aduce la actora, empresa dedicada al sector inmobiliario con sólo dos trabajadores, que en fecha 12 de abril de 2006 suscribió con Caixa Penedès un préstamo hipotecario por importe de 200.000 €; que ante las constantes subidas del tipo de interés, el Sr. Benjamín , administrador de la sociedad actora, acudió a la oficina de Caixa Penedès para buscar una solución donde se entrevistó con la directora de la sucursal Dña. Ascension ; días después, la Sra. Ascension le llamó y le ofreció un contrato de cobertura de tipo de interés que se firmó en la oficina el día 30 de junio de 2008; que ese mismo día por la tarde Don. Benjamín y su esposa acudieron al Notario a firmar un contrato de afianzamiento por importe de 50.000 €; que la actora en el mes de noviembre de 2008 intentó cancelar el contrato de cobertura de tipos de interés exigiéndole la entidad financiera la cantidad de 50.000 €; que la actora ha percibido liquidaciones positivas por importe de 927,67 € y ha abonado liquidaciones negativas que ascienden a 22.938,98 €. Sostiene la actora que la demandada omitió la diligencia necesaria en la información que debía facilitar pues Don. Benjamín nunca recibió una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo que le permitiera conocer las características del producto, añadiendo que la entidad sólo le informó de las ventajas y beneficios pero eludió especificar y detallar los riesgos y posibles perjuicios económicos que el contrato podía comportar para el cliente.

A la pretensión deducida se opuso CAIXA PENEDÈS que negó la existencia del error invocado, alegando haber facilitado a la actora toda la información precisa, que el contrato es claro en su redacción de la que resultan los riesgos de la operación, y que los dos administradores de la sociedad demandante suscribieron una póliza de afianzamiento mercantil, intervenida por notario, para asegurar las obligaciones asumidas en virtud del contrato de permuta financiera.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell estimó íntegramente la demanda al considerar acreditado que el legal representante de la actora incurrió en error a la hora de otorgar el contrato de cobertura de tipos de interés de fecha 30 de junio de 2008. En consecuencia, declaró nulo el mencionado contrato y acordó que las partes procedieran a restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas del mismo más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CAIXA PENEDES que recurre en apelación, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en primera instancia e insistiendo en la existencia de tratos preliminares, en la información contenida en el propio contrato y en la firma ante notario de la póliza de afianzamiento. La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-El contrato cuya nulidad se pretende es de los que se conoce como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (swap). Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, oneroso, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra) y de duración continuada. Este tipo de contratos está generalmente relacionado con alguna modalidad de financiación en los mercados de capitales, siendo, sin embargo, totalmente independiente de ésta.

La permuta financiera de interés supone un contrato en el que dos partes pactan, durante un período preestablecido, hacerse pagos recíprocos por intereses denominados en la misma moneda sobre un mismo principal nocional o teórico pero con tipos de referencia distintos. La estructura genérica o básica tiene los siguientes componentes: 1) Existe un principal teórico o nocional constante, que es la cantidad que sirve de referencia para realizar las liquidaciones de intereses. 2) Pagos periódicos por intereses según diferentes bases de referencia (fijo contra variable o variable contra variable), que se liquidan por compensación a cada vencimiento. 3) Se opera en la misma moneda, normalmente la moneda nacional de las contrapartes. 4) No existe intercambio de principal, dado que los devengos de intereses se realizan en función de un principal teórico. Así pues, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contraparte denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

El contrato suscrito por las partes en fecha 30 de junio de 2008 en un Contrato de Cobertura de Tipos de Interés en su modalidad de Swap Bonificado, con las siguientes condiciones particulares: Fecha de inicio 15/07/2008; Fecha de vencimiento 15/07/2012; Importe nominal 1.000.000 €; Tipo Variable Euribor 90; Tipo Fijo 4,70%; Barrera 5,30%; Diferencial 0,10% (folios 71 a 82). El contrato se define a sí mismo como aquel por el cual, en cada fecha de liquidación, para cada período de cálculo y respecto del importe nominal y base de cálculo convenidos, Caixa Penedès se obliga a pagar el Tipo Variable al titular y éste, por su parte, el Tipo Fijo a Caixa Penedès,añadiendo que las citadas liquidaciones se realizarán por diferencias en la cuenta vinculada del titular, y que si el Tipo Variable establecido en un período de cálculo supera la Barrera indicada en las Condiciones Particulares, en el citado periodo de cálculo el titular percibirá de Caixa Penedès la cantidad que resulte de multiplicar, para el periodo de cálculo correspondiente y sobre las bases de cálculo pactadas, el importe nominal sobre el Diferencia previsto en las Condiciones Particulares(folios71 a 82).

TERCERO.-La normativa aplicable en atención a la fecha del contrato (30 de junio de 2008) viene constituida por la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, y que supuso la trasposición al Derecho nacional de las Directivas Comunitarias sobre la materia, en particular la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MIFID). Y también es de aplicación la normativa reglamentaria dictada en desarrollo de la LMV, integrada por el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008.

Así, el art. 79 bis de la LMV indica literalmente que:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Estas exigencias, tanto de necesidad de información al cliente, como de valoración de sus conocimientos en materia de productos financieros complejos así como de idoneidad para contratarlos, han sido reglamentariamente desarrolladas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. El artículo 64 de esta norma, en su parte relevante, indica que:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a. Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c. La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.'.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, como señala la SAP de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde 'a quien se ampara en la realidad de dicha información' (Vid. también SAP Asturias 21 de noviembre de 2011 o de Burgos de 7 de marzo de 2012 ).

En el punto relativo a la información a prestar en tales casos, especialmente esclarecedora resulta la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 al destacar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.El Tribunal Supremo considera que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', señala que deben facilitar 'información completa y clara'y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información'se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva', añadiendo que esa obligación de información se ha de traducir en una obligación activa de las empresas de servicios financieros y no de mera disponibilidad.

Continúa diciendo la mencionada Sentencia que ' Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

CUARTO.-La sentencia de instancia concluye que existió un error en el consentimiento, conclusión que ataca la demandada en su recurso de apelación.

Conviene recordar lo que el Tribunal Supremo ha venido diciendo sobre el error, doctrina que resume perfectamente la STS de 21 de noviembre de 2012 cuando dice que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia delcontrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

La citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. (...)

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, visionado el CD del acto del juicio y revisado nuevamente el material probatorio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la contenida en la sentencia de instancia.

En primer lugar, entendemos necesario señalar que el contrato de permuta financiera de tipos de interés es un contrato complejo, por su propio contenido objetivo, y así lo han venido declarando multitud de sentencias de nuestros Tribunales (así, por citar las más recientes AP Asturias sec. 6ª 2 de junio de 2014 , AP Valladolid sec. 1ª de 23 de mayo de 2014 , AP León sec. 1ª, de 16 de mayo de 2014 , AP Barcelona sec. 14ª, de 15 de mayo de 2014 ). Esta complejidad deriva de la propia naturaleza del producto y no tiene nada que ver con la forma más o menos simple en que el producto sea explicado en la documentación que firma el cliente, cuestión ésta que ha de vincularse al deber de información pero no a la naturaleza del instrumento financiero.

La sentencia AP León citada, por ejemplo, declara que Dichos contratos, a diferencia de lo que considera la parte apelante, son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva.

Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados', que además deben considerarse 'productos complejos', por contraposición a los 'productos no complejos' (art. 2.2 y 79 bis, apartado 8 LMV).

En segundo lugar, consideramos que como el producto contratado es un producto complejo, su comportamiento y riesgos sólo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero y cuando se ofrece a clientes no profesionales, como es la demandante, exige del banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en resoluciones de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, ha concluido que 'el contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.'.

En el caso que nos ocupa, no consta que el administrador de la sociedad demandante Sr. Torregosa tenga esos conocimientos pues se trata de un pequeño promotor con una empresa de reformas que, según la directora de la sucursal bancaria, cuenta con estudios secundarios, y según el testigo Sr. Severino , cuñado del Sr. Benjamín , éste es fontanero.

En tercer lugar, y por lo que se refiere a la información facilitada, lo relevante es analizar si hubo o no déficit de información en la fase previa a la suscripción de los contratos y si la demandada instruyó correctamente a la demandante, advirtiéndole de todos los riesgos. Como ya se ha indicado, la carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al actor.

Aun cuando en apariencia el funcionamiento de estos contratos es sencillo, constituyen como se ha dicho un producto financiero complejo. Por ello se considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de las operaciones, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios de tipos de interés a la baja las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar.

Lo que caracteriza y, a su vez, constituye el problema de estos contratos, es que se opera a futuro, es decir, se juega con la incertidumbre o riesgo de que se produzca una alteración brusca del subyacente que viene a garantizar las operaciones y que, producida la alteración, el cliente se encuentre con que un contrato que inicialmente vendría a cubrirle de oscilaciones de tipos de interés que le perjudicarían, en el futuro se convierta, dice la S.A.P. de Vizcaya (Sec. 4ª) de 4 de abril de 2012 , 'en un coste pues, producida la alteración, es él quien se ve abocado a hacer abonos al banco y no, como suele ocurrir al inicio, era el banco el que venía haciendo abonos cubriendo las oscilaciones al alza de los tipos de interés'.

La recurrente alude en su escrito de recurso a los tratos preliminares o precontractuales para poner de manifiesto la existencia de una primera reunión entre Don. Benjamín y la Sra. Ascension , directora de la sucursal, a la que también asistió el cuñado del Sr. Benjamín , D. Severino . Efectivamente, el Sr. Severino ha declarado que acompañó a su cuñado a la oficina bancaria para interesarse por la manera de bajar la hipoteca y que la directora les ofreció un producto con el que se podía ganar dinero, aunque señala que no se explicó muy bien. La demandada deduce de esta declaración testifical dos consideraciones: la primera, la existencia de esta reunión informativa y la segunda, la libertad de los asistentes a la misma para decidir si contrataban o no, hasta el punto de que uno de ellos decide no contratar y el otro sí. Al respecto cabe indicar, en primer lugar, que la parte actora no ha negado la existencia de reuniones previas a la formalización del contrato, de hecho en su demanda se refiere a la aparición de algunos problemas que hubieron de ser solventados; pero de lo que se trata es del contenido de estas reuniones, si en ellas se facilitó la información adecuada. La entidad financiera afirma haber hecho entrega de un folleto informativo (así lo ha declarado la Sra. Ascension ), pero no hay constancia de ese extremo. Y en segundo lugar, hay que decir que el testigo Sr. Severino no ha manifestado que él decidiera no formalizar el contrato sino que, por el contrario, ha declarado que fue decisión de la entidad bancaria a la que 'no le cuadró por algún motivo', no habiendo procedido por ello a la contratación.

Por otra parte, en relación a esta fase precontractual, hay que indicar que es la entidad bancaria la que oferta la permuta financiera al cliente, no éste el que la reclama. Ciertamente, Don. Benjamín y su cuñado se personan en la oficina preocupados por el importe de sus cuotas hipotecarias y es ante esta preocupación que la directora de la sucursal ofrece a los clientes la posibilidad de contratar la permuta financiera como respuesta a esa inquietud.

La ya citada STS de 20 de enero de 2014 , refiriéndose a la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL, señala que el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, todo ello de conformidad con el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE en relación al art. 52 Directiva 2006/73/CE .

En cuarto lugar, hay que hacer mención de los documentos contractuales. A ellos se refiere la recurrente en su segundo motivo de apelación. En concreto, la demandada aduce que con la lectura del Contrato de Cobertura de tipos de interés necesariamente se ha de comprender o adquirir un conocimiento cabal de los riesgos derivados del productos, refiriéndose a las Condiciones Particulares relativas a 'importe a liquidar en cada fecha de liquidación', 'definiciones' y 'escenarios posibles'.

El documento firmado se divide en tres partes que contienen las Condiciones Particulares, las Condiciones Generales y las Cláusulas Adicionales. En las primeras, además de fijar las fechas de inicio y vencimiento, importe nominal, tipos de interés variable, tipo fijo, barrera y diferencial, así como las definiciones, se consignan la forma de calcular el importe a liquidar en cada fecha de liquidación, señalando que:

a) Si el Tipo Fijo es inferior al Tipo Variable y éste a su vez es inferior o igual a la Barrera aplicable, Caixa Penedès abonará al titular la cantidad en euros resultante de la aplicación de la siguiente fórmula:

- Importe de liquidación = (Tipo Variable - Tipo Fijo) * (núm. Días del periodo/360) * Importe nominal

b) Si el Tipo Fijo es superior al Tipo Variable, el Titular abonará a Caixa Penedés la cantidad en euros resultante de la aplicación de la siguiente fórmula:

- Importe de liquidación = (Tipo Fijo - Tipo Variable) * (núm. días del período/360) * Importe nominal

c) Si el Tipo Variable es superior a la Barrera aplicable, Caixa Penedès abonará al titular la cantidad en euros resultante de la aplicación de la siguiente fórmula:

- Importe de liquidación = Diferencia * (núm. días del período/360) * Importe nominal

d) En cualquier otro caso no habrá ninguna liquidación entre las partes por esta operación en aquella fecha de liquidación

Igualmente, el documento incorpora un ejemplo numérico en el que partiendo de las concretas condiciones de la operación concertada, se contemplan tres escenarios posibles:

Escenario 1:

Si el Tipo Variable en la fecha de observación es 4,65%, el Titular abonará a Caixa Penedès en la fecha de liquidación:

(4,70%-4,65%)*(92/360)*1.000.000 = 127,78 euros

Escenario 2:

Si el Tipo Variable en la fecha de observación es 4,90%, Caixa Penedès abonará al titular en la fecha de liquidación:

(4,90%-4,70%)*(92/360)*1000.000 = 511,11 euros

Escenario 3:

Si el Tipo Variable en la fecha de observación es de 5,45%, como éste es superior a la Barrera aplicable en el periodo, Caixa Penedès abonará al titular en la fecha de liquidación:

0,100% *(92/360)*1.000.000 = 255,56 €

De esta forma, se facilitaron al cliente ejemplos numéricos de los escenarios posibles, incluida una liquidación negativa. Sin embargo, nótese que las dos liquidaciones positivas son de cantidades sustancialmente superiores a la negativa, duplicando y cuadriplicando ésta última, lo que da a entender a quien lee esta información, primero, que hay más posibilidades de tener liquidaciones positivas que negativas, y, segundo, que la liquidaciones positivas son de importe muy superior a las negativas.

Ahora bien, en todo caso, como dice la sentencia AP Asturias, sec. 7ª de 11 de abril de 2014 , las advertencias de que se pueden producir liquidaciones negativas son ' insuficientes pues se reducen a ilustrar lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés'.

Son muchas las Sentencias de Audiencias Provinciales (por todas, la de Valladolid, Sec. 1ª, de 9 de marzo de 2012 ) que consideran que la información relevante que ha de facilitar el banco en cuanto al riesgo de la operación es, precisamente, la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro de los mercados. Solo así, el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestos satisface o no su interés.

En cuanto a la imprevisibilidad de la bajada de tipos de interés, como dice la sentencia de la AP Barcelona, sec. 13 de 30 de abril de 2014 'Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, pero no es menos cierto que indudablemente el Banco está en mejores condiciones para analizar y hacer una prospección sobre la evolución de los tipos de interés, encontrándose en una posición mucho más ventajosa que el cliente, lo que exige que extreme el rigor y cuidado en la información, acorde con el principio de buena fe y con las consecuencias que se derivan de tal situación de superioridad contractual, lo que desde luego no se cumple con una indicación de la mera posibilidad abstracta de fluctuaciones y riesgos y desconectada de las líneas previsibles en que puede operar la realidad.

No hay que olvidar que se trata de productos ideados por el Banco y, como tales, hay que suponer, sometidos a procesos complejos y cuidadosos de examen y ponderación, de los que se va a acabar extrayendo la conclusión de que se pueden colocar en el mercado, lo que solo se hace si presentan unas perspectivas razonables de ganancia para la propia entidad, perspectivas favorables que no puede pasar por la percepción de un escenario de subidas continuadas de los tipos de interés. En algún momento han de considerar la eventualidad, y la probabilidad en cuanto al tiempo de producirse y niveles de fluctuación, de que los tipos bajen y esos cálculos y prospecciones son los que se guardan celosamente y no se transmiten a los clientes, ni siquiera como hipótesis a contemplar y tener en cuenta a la hora de adoptar la decisión de concurrir al contrato. Desde esta perspectiva, debe considerarse la significativa circunstancia de que fue al poco de la aparición y el auge de los swaps que se produjo el desplome de los tipos de interés, con la inversión brutal de las posiciones acreedora y deudora de las partes del contrato, lo que ha dado lugar a la abundante litigiosidad sobre el mismo.

Sobre el cambio de tendencia de los tipos y de las llamativas consecuencias que ello provocó a los contratos de esta clase, la SAP de Asturias de 23 de julio de 2010 , declara que 'pero lo que no es notorio ni pertenece al común saber de las gentes es el grado de previsión de tal suceso para los operadores económicos, sobre todo si son de la relevancia de las entidades bancarias, siendo obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y a unas expectativas sobre el comportamiento y esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente.'

En la misma línea, la SAP de Pontevedra, de 7 de abril de 2010 , señala que 'Máxime cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios, tanto personales como materiales, para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice referencial del Euribor, comporta para los clientes inexpertos, o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a la demandante), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión'.'

Como señala la sentencia de esta misma sección de fecha 14 de noviembre de 2013 (ponente Sra. Sanahuja) en un supuesto en el que también se ventilaba un contrato de permuta financiera: 'Por el contrario, las entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos. Así, según el Informe de proyecciones de la economía española del Banco de España de diciembre de 2007, 'la tasa de inflación -a la que se refiere el contrato de permuta financiera (swap inflación)- disminuirá a lo largo de 2008, de modo que en el cuarto trimestre se situaría por debajo del 3%' y se añade que para el 2009 se proyecta una disminución significativa del deflactor del consumo privado, hasta el 2,3%. En cuanto a los tipos de interés a corto plazo (medidos por Euribor a tres meses) se prevé un perfil descendente, de modo que se situaría, por término medio, en el 4,3% en 2008 y en el 3,7% en el 2009. Y este Informe del Banco de España sin duda lo debía conocer Caixa Penedès, sin que conste que informara de ello al cliente.

Negando ese conocimiento, la recurrente afirma que nada hacía prever la caída de los tipos de interés, sino que por el contrario expone extensamente en su recurso que parecía que iban a subir, lo que sin duda fue lo que comunicó a su cliente. Ahí está la base del error de consentimiento de la actora, pues la demandada la llevó a hacerse una representación equivocada de las condiciones de fluctuación de los tipos de interés, de la que era principal conocedora, que le indujo a celebrar un contrato en el que sólo había certeza de pérdida para el cliente, y en modo alguno podía cumplir la finalidad que pretendió alcanzar la actora al suscribirlo, protegerse del riesgo de subida de los intereses y la inflación, pues todos los indicadores eran de descenso habida cuenta de la crisis económica y financiera generalizada. Ello no procede encauzarlo en la existencia de un riesgo razonable y aleatorio en función de las subidas o bajadas de los indicadores tomados en consideración en los contratos, sino más bien en una previsión de ingresos seguros para las entidades de crédito ante los pronósticos conocidos por ellas.

La demandada no cumplió con las exigencias legales, no informó a la demandante de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de un contrato que se caracterizaba por su alto riesgo, dependiente de la evolución del mercado, y que, por su propia naturaleza, entrañan operaciones complejas, y no tanto por las reglas de cálculo a aplicar sino por las variables que inciden en las mismas, y ello cuando sobre todo se trata de una empresa minorista, sin experiencia en la contratación de productos del tipo del concertado, por lo que su responsable no comprendió al tiempo de firmar el contrato las consecuencias del mismo. Ello supuso un error al prestar su consentimiento con aptitud suficiente para invalidarlo. Un error esencial, puesto que afecta a la obligación principal del contrato (el pago en función de la relación entre los tipos de interés o el IPC y la referencia), al cálculo de su importe, y la característica de alto riesgo del mismo. Y un error excusable, pues se trata de un contrato complejo para el empresario medio (que debe entenderse como aquel que no se dedica a los mercados de inversión), que tiene conocimientos del sector profesional al que se dedica y que se encuentra en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario, sin contar con específicos conocimientos en la materia y sin ser informado por la entidad financiera de manera transparente y suficiente. Y todo ello determina la nulidad del contrato por error en el consentimiento, como se razona en la sentencia de instancia.'

Por otra parte, para acabar ya con la documentación contractual, resulta necesario hacer una breve mención al test de conveniencia. Según consta en la cláusula adicional tercera del contrato, Caixa Penedès debe obtener del propio cliente información actual, exacta, completa y necesaria sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de servicio y/o instrumento financiero concreto de que se trate, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio y/o instrumento es adecuado para el cliente y, además, comprende los riesgos que implican. La misma cláusula añade que 'no habiéndose facilitado por el cliente la referida información solicitada por Caixa Penedès, ésta se ve en la imposibilidad para determinar si el servicio y/o instrumento es adecuado para el cliente, conclusión ésta que ha sido debidamente informada al cliente, que declara recibirla de plena conformidad. Ello no obstante, el propio cliente manifiesta expresamente su voluntad de contratar el presente instrumento financiero, informando después al cliente que la suscripción de este contrato la lleva a cabo bajo su exclusiva responsabilidad, eximiendo en todo caso a Caixa Penedès de cualquier tipo de incidencia, riesgo o pérdida derivada del servicio y/o instrumento financiero que es objeto de la presente contratación'.

Aduce la recurrente que no se realizó el test de conveniencia porque la actora no facilitó la información necesaria y sostiene que la advertencia contractual contenida en dicha cláusula es suficiente. Al respecto cabe señalar que la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de examinar esta concreta cláusula, para rechazar los efectos pretendidos por la demandada, pudiendo citar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11 de 27 de octubre de 2014 y Sección 15 de 12 de noviembre de 2014 , siendo todas ellas estimatorias de la pretensión de nulidad.

En quinto lugar, hemos de referirnos a la póliza de afianzamiento mercantil que Don. Benjamín y su esposa Dña. Marta suscribieron ante notario el mismo día 30 de junio de 2008, fecha de formalización del contrato de permuta financiera (folios 84 a 90). A juicio de la entidad demandada, el otorgamiento de esta póliza constituye una circunstancia fundamental en orden a la apreciación de la válida formación del consentimiento contractual de la actora. Y ello porque dicha fianza mercantil fue documentada en instrumento público notarial, con las presunciones de índole legal que ello comporta en relación a la libre y voluntaria prestación del consentimiento, constituyendo evidencia de un perfecto conocimiento del contrato impugnado por la actora, tanto de su funcionamiento, como de sus características, incluyendo los riesgos asumidos con su contratación. La recurrente cita el artículo 17 bis de la Ley de Notariado y los artículos 143 , 145 y 147 del Reglamento Notarial . Añade además que dicho instrumento público representa una declaración adicional de voluntad por parte de la demandante a modo de confirmación del contrato de cobertura de tipo de interés y desplaza la carga de la prueba a la demandante por aplicación de lo dispuesto en los arts. 385 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A propósito de estas alegaciones, hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la sentencia de Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de 19 de diciembre de 2011 , que da respuesta a los mismos argumentos esgrimidos en el presente recurso:

El recurso cuya resolución nos ocupa se funda casi exclusivamente en la alegación de que la firma ante Notario de una póliza de afianzamiento de la operación de collar financiero, por el administrador y otros socios de INDECOFER SL, inmediatamente después de aquella, vendría a producir una especie de efecto confirmatorio de la obligación garantizada, reforzado por la intervención de fedatario público y las presunciones de validez establecidas por la legislación notarial. La intervención notarial excluiría además, en tesis de la recurrente, el desplazamiento que opera la sentencia de instancia, de la carga de probar que se ha prestado información suficiente a los clientes que vendría vedado por la legislación notarial y los artículos 395 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido que correspondería a los actores probar la inexistencia de un consentimiento válido.

No parece, sin embargo, que deba atribuirse un valor confirmatorio a una póliza suscrita en unidad de acto e inmediatamente después que la que instrumentó la permuta financiera , ya que lo lógico es que si el legal representante de la demandante prestó su consentimiento a este contrato por error, como sostiene la sentencia de instancia, dicho error no pudo desvanecerse al firmar la póliza siguiente, de manera que la firma sucesiva en ambos instrumentos de los socios y administradores de la empresa sólo pone de manifiesto la presencia de un consentimiento viciado en quienes conforman y expresan la voluntad societaria.

En segundo lugar se pretende defender la validez de las pólizas apelando a las presunciones legales derivadas de haberse incorporado la permuta financiera y su garantía a instrumentos públicos notariales, con cita de los arts. 17 bis de la Ley del Notariado y 143 , 145 y 147 del Reglamento Notarial .

Sin embargo hay que destacar la limitada aplicabilidad de tales preceptos a las pólizas mercantiles, que no es sino manifestación del distinto régimen jurídico aplicable históricamente a Notarios y Corredores de Comercio y a los instrumentos públicos que unos y otros autorizaban o intervenían y que hoy, debido a la unificación de ambos cuerpos de fedatarios, vienen regulados en una misma norma reglamentaria. Además hay que tener en cuenta la Sentencia de 20 de mayo de 2008, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , por la que se declara la nulidad de diversos apartados del artículo primero del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero , por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, y los artículos del Reglamento Notarial a que se refieren. Esta declaración de ilegalidad alcanza también a la presunción de legalidad de los arts. 145 y 147 del Reglamento, invocados por el apelante. Por otro lado, la referencia a la voluntad informada de los otorgantes a que se refiere el art. 145 se remite al contenido del art. 193 del Reglamento en el sentido que los otorgantes conocen el contenido del documento por la lectura que les ha hecho el Notario, lectura que por otra parte, no es preceptiva en el caso de las pólizas. Ello no tiene que ver con el tema debatido en este proceso, la prueba que la Caja suministró a los clientes información suficiente sobre el contenido del contrato.

Por otro lado, como afirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 23 de junio de 2010 'Los documentos públicos sólo hace prueba plena del hecho, acto o estado de las cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan ( STS de 22 de octubre de 2009 , 16 de diciembre de 2009 ) y no dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declara ( STS de 16 de diciembre de 2009 ). La expresión 'prueba plena' no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( STS 15 de junio de 2009 ).'

El Notario no puede dar fe de del cumplimiento por la entidad de crédito de los deberes legales de información precontractual, salvo que dicha información se hubiera prestado en su presencia y así se hubiera hecho constar en el instrumento intervenido.

La póliza de autos tiene por objeto afianzar con carácter solidario con la parte obligada las obligaciones asumidas por esta última ante Caixa Penedès en virtud del contrato de permuta financiera de tipos de interés de 30 de junio de 2008 hasta la cantidad de 50.000 €. Las presunciones a que alude la recurrente sólo alcanzan a la póliza de afianzamiento, que es la intervenida por el Notario, pero no a la operación afianzada.

Por todo ello, procede desestimar el recurso formulado por Caixa Penedès contra la sentencia del Juzgado del Primera Instancia nº 7 de Sabadell de fecha 1 de marzo de 2011 , que se confirma íntegramente.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS DE PENEDÈS contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en fecha 1 de marzo de 2011 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 558/2010 de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia CONFIRMARla sentencia de instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.