Sentencia CIVIL Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 520/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000520/2018

NIG: 3804841120170000340

Resolución:Sentencia 000081/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000121/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde

Apelado: Leandro; Abogado: Marina Yaremi Padron Padron; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez

Apelado: Virtudes; Abogado: Marina Yaremi Padron Padron; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez

Apelante: Caixa; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de enero de dos mil veinte.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Valverde, en los autos núm. 121/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de condiciones generales de contratación y restitución de las prestaciones y promovidos, como demandante, por DON Leandro y DOÑA Virtudes, representados por la Procuradora doña Begoña Pintado González y dirigidos por la Letrada doña Yaremi Padrón Padrón, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada doña Gemma Caramazana Esteve, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez Sustituta, doña Dolores Gutiérrez Rebolleda, dictó sentencia el día 1 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Begoña Pintado González en nombre y representación de Dª Virtudes Y D. Leandro frente a la entidad demandada CAIXABANK, S.A, debo: 1- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo de fecha 15 de julio de 2008 otorgada en Valverde con nº de protocolo 1.435, cláusula que establece:' El tipo de interés durante los seis primeros meses será de 2,90 nominal anual. Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencias de 0,5 puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al 5,950% ni inferiores al 2,750%', teniendo por no puesta la misma y en consecuencia, 2.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada: a) a reintegrar a la actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la citada cláusula, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la referida cláusula no se hubiera aplicado? b) al obligatorio recálculo del cuadro de amortización? y c) al pago de los intereses del importe cobrado indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, al tipo legal del dinero desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. 3.-DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Quinta de la mencionada escritura, sobre intereses moratorios y se CONDENA a CAIXABANK, S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura dicha Cláusula Financiera Quinta, teniéndola por no puesta, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración debiendo continuar el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. 4º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia estima la demanda y declara nulas, por abusivas, con las consecuencias restitutorias y legales solicitadas, las cláusulas contractuales de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 15 de julio de 2008, y que regulan: los intereses remuneratorios variables, fijando un límite mínimo; y los intereses de demora, establecidos en 8 puntos sobre el nominal.

Recurre la entidad bancaria, quien impugna los pronunciamientos referidos al interés remuneratorio y los de demora, en base a la doctrina jurisprudencial que alega y considera aplicable al supuesto.

La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por ser sus fundamentos acordes a la doctrina jurisprudencial elaborada en el análisis y estudio de las cláusulas cuya nulidad se declara de acuerdo a los hechos acreditados mediante la documental aportada.

TERCERO. -Respecto a la conocida como cláusula suelo, el recurrente funda su alegato en el error en la valoración de la prueba documental practicada, único medio empleado a fin de acreditar la información que se afirma dada a la actora. Lo cierto es que la documental aportada, aun pudiendo afirmar la concurrencia del primer criterio de transparencia, el denominado control de incorporación, legibilidad y claridad en la redacción del texto, lo que no cabe es apreciar la concurrencia del control material o de transparencia reforzada, que se impone en este tipo de contratos bancarios, y al que se refiere la doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019 ROJ: STS 2503/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2503, recogiendo incluso lo manifestado en la sentencia de 2017 que invoca el recurrente, al decir: 'Examen de fondo del recurso. Control de incorporación y material o de transparencia reforzada. La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez'. En definitiva, como señala la sentencia del Pleno de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo ,, '[...]en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'. Mediante el control de incorporación se intenta, pues, comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente ( SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero). Es por ello que, en el caso litigioso enjuiciado por la precitada sentencia 314/2018, se consideró que la condición general impugnada se había incorporado correctamente al clausulado contractual, '[...] porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés aplicable', en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC' Ahora bien, en la contratación con consumidores, junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018). Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'. De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En tal sentido, cabe acoger lo mantenido por la Sentencia de esta misma Sección 4º, SAP, Civil sección 4 del 26 de junio de 2019 (ROJ: SAP TF 1207/2019 - ECLI:ES: APTF:2019:1207), reiterando los criterios aplicado al analizar la documental que determinaba la contratación de las denominadas Hipoteca Joven: '1. La primera de las alegaciones del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes ( Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, esa modalidad de hipoteca ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

2. En efecto, transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la cláusula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

3. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la ' Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su addenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le dio esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información o advertencia del Notario en la escritura colma ese control, pues se limita a señalar que los límites a la variación de los tipos de interés no son semejantes, pero nada más, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio del presente año), señala que, aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.'

En consecuencia, no cabe apreciar el recurso pues ciertamente, con la documental aportada, no cabe estimar que la actora, al momento de la contratación, hubiese sido informada de forma clara y suficiente de las consecuencias económicas reales de un elemento tan esencial al contrato como era su interés remuneratorio, lo que no cabe deducir ni de la información precontractual dada en las oficinas de la administración, ni en la oficina bancaria, ni menos aún en la notaría.

CUARTO. - En relación a los intereses de demora, sin que tampoco pueda estimarse por la documental aportada la efectiva contratación individualizada, la oferta vinculante es solo eso la oferta predispuesta que formula la entidad para que sea aceptada o no, lo cierto es que su abusividad deriva de su desproporción tanto al interés remuneratorio como al incumplimiento, impago, según se prevé, de cualquier cantidad. En tal sentido, la doctrina jurisprudencial se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2019 ROJ: STS 1318/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1318: '1.- La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio. Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.'

Debe, en consecuencia, desestimarse también este motivo del recurso.

QUINTO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez en nombre y representación de CaixaBank, S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 1 de febrero de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia de Valverde del Hierro en Autos de Juicio Ordinario nº 121/2017.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, doy fe.?