Sentencia CIVIL Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 356/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000356/2017
NIG: 3501741120160004539
Resolución:Sentencia 000081/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000499/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelado: Alexander ; Abogado: Juan Manuel Verdugo Muñoz; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Apelado: Guillerma ; Abogado: Juan Manuel Verdugo Muñoz; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Apelante: BANKIA, S. A.; Abogado: Antonio Sanchez Ramon; Procurador: Elena Maria Medina Cuadros
SENTENCIA
MAGISTRADO PONENTE: ILMO. Sr. Don JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de febrero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 356/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO
DEL ROSARIO de 13 de marzo de 2.017 en el Juicio Verbal 499/16.
Apelante-demandado: BANKIA, S.A., representada por el procurador doña Elena Medina Cuadros y
defendido por el letrado don Antonio Sánchez Ramón.
Apelados-demandantes: don Alexander y doña Guillerma , representados por el procurador doña
María Dolores Apolinario Hidalgo y defendidos por el letrado don Juan Manuel Verdugo Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 202-210) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 13 de marzo de 2.017 en el Juicio Verbal 499/16 dice: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ramona , contra la entidad 'Se ESTIMA la DEMANDA formulada por la representación procesal de D. Alexander y Dña. Guillerma frente a BANKIA y, en consecuencia se declara la nulidad de contrato de adquisición de acciones celebrado entre las partes el día 11 de junio de 2012 por error en el consentimiento condenado a la entidad demandada a que abone a cada uno de los actores la cantidad de 2.702 euros e intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo devolver los clientes las acciones correspondientes más las retribuciones brutas percibidas e intereses legales de dichas cantidades.

Se impone el pago de las causas causadas en esta instancia a la parte demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 212-229) BANKIA, S.A. interpuso recurso de apelación el 11 de abril de 2.017, en el que interesa acuerde revocar la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia.



TERCERO. Oposición (f. 234-243) Don Alexander y doña Guillerma se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 26 de abril de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio y fallo el día 19 de febrero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. La Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se constituye por el Iltmo. Sr. Don JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación Don Alexander y doña Guillerma adquirieron acciones de BANKIA, S.A., por importe de 2.702 euros, mediante órdenes de compra realizadas a la propia BANKIA, S.A, el 11 de junio de 2.012 (f. 75-78).

Interponen demanda el 11 de octubre de 2.016, solicitando la declaración de nulidad de esos contratos por vicio de consentimiento (entre otros motivos).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 13 de marzo de 2.017 en el Juicio Verbal 499/16 la estima íntegramente.

BANKIA, SA recurre en apelación, para que se desestime la demanda, con las siguientes alegaciones: Indebida aplicación por el Juez del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : excepción de falta de legitimación pasiva por compra en el mercado secundario. La parte actora no adquirió en la Oferta Pública sino en el mercado secundario a un valor de cotización muy por debajo del de salida. No existe relación jurídica con BANKIA, S.A.

Incorrecta valoración de la operación de compra en el mercado secundario y falta de nexo causal. El servicio prestado por BANKIA, S.A. consiste únicamente en la recepción y ejecución de una orden de compra ordenada por el Cliente. No hay servicio de asesoramiento ni recomendación personalizada.

Indebida aplicación por el Juez del artículo 1.301 del Código Civil . Excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. El plazo para el cómputo de la caducidad en los procedimientos de nulidad por vicio de consentimiento deberá iniciarse desde que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación.

Es un hecho notorio y socialmente conocido que la reformulación de cuentas de BANKIA y la consiguiente suspensión temporal de la cotización se produjo el día 25 de mayo de 2.012. A partir del cual las acciones sufrieron un considerable descenso. La demanda se presentó el 13 de octubre de 2.016, y estaba caducada.

Don Alexander y doña Guillerma se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia.

La Sala comparte y da por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia apelada.

Añadiendo los necesarios para contestar la alegaciones del recurrente.



SEGUNDO. Compra de acciones en el mercado secundario Sostiene BANKIA, S.A. que (1) carece de legitimación pasiva, puesto que los actores adquirieron las acciones después de la Oferta Pública, y la entidad se limitó a ejecutar una orden de compra en el mercado secundario; y (2) no hay relación de causalidad entre su actuación y el alegado error, puesto que no realizó servicio de asesoramiento ni recomendación personalizada.

Sin embargo, lo que resulta de la prueba es que BANKIA, S.A. de forma específica recomendó esa operación en el mercado secundario a don Alexander y doña Guillerma , que habían previamente comprado acciones en la salida a Bolsa, y acudían a la sucursal preocupados por la pérdida de valor.

Es fundamental la testigo doña María Consuelo (Dvd 4:35'): empleada de la apelante que con meridiana claridad explica que recomendó y 'asesoró' a los inversores que compraran en el mercado secundario más acciones, dando a entender que era una directriz directa o indirecta que se facilitaba a los clientes, como medio para paliar los perjuicios en el valor de su primera adquisición.

La intervención de BANKIA, S.A., por tanto, no se limita a la ejecución material de una orden de compra de valores decidida espontáneamente por el cliente, sino que realiza una recomendación personalizada en tal sentido.

Existe una relación contractual con BANKIA, S.A, que debe reputarse como asesoramiento y consiste en la orden para la compra de acciones. Porque '[p]ara discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 7 de julio de 2014 , Sentencia: 384/2014, Recurso: 892/2012 .

Y ese contrato puede ser anulado por vicio de consentimiento. '[E]s cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. . Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 Código Civil .' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de septiembre de 2017 , Sentencia: 491/2017 Recurso: 242/2015 .

El error consiste en la imagen no real de solvencia de la entidad. 'Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco . se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento . estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de febrero de 2016 , Sentencia: 23/2016 Recurso: 541/2015 .

Aunque los actores compran después de la salida a Bolsa, la situación real de BANKIA, S.A. no se conocía aún, como seguidamente razonaremos. Por lo que las alegaciones (1) y (2) deben ser desestimadas.



TERCERO. Caducidad en relaciones contractuales complejas y bancarias Como criterio general, «[e]s indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala . se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2017 , Sentencia: 436/2017 Recurso: 97/2015 .

Las relaciones contractuales complejas a las que se refiere la Jurisprudencia son distintas entre sí. Los litigios versan sobre swaps, adquisición de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, acciones que cotizan en mercados secundarios, productos estructurados, etc.

Es necesario analizar cada concreto supuesto, para conocer primero cual era el objeto del contrato, los riesgos y los derechos de las partes. Y segundo, examinar si el consentimiento estaba afectado por vicio sobre alguno de esos extremos.

También hay que tener en cuenta las circunstancias personales de los contratantes, ya que el error no se produce en abstracto, sino relacionado con unas personas concretas y una operación determinada.

En todos los casos, la caducidad del acción de anulabilidad por error no comienza hasta que el afectado tiene conocimiento de la discrepancia entre lo que pretendía adquirir y lo que compró. Y eso coincide con un evento . que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.



CUARTO. Salida a bolsa de Bankia. Beneficios y solvencia La Jurisprudencia ha apreciado error en el consentimiento en la adquisición de acciones de BANKIA, S.A. con motivo de su salida a Bolsa en el año 2.011, por las inexactitudes del Folleto Informativo.

Dos son los elementos que destaca el Tribunal Supremo: beneficios y solvencia. Sobre ellos recae el consentimiento, que puede estar viciado.

Sostiene el apelante que (3) la caducidad debe comenzar el 25 de mayo de 2.012, por la reformulación de cuentas de BANKIA, S.A. y suspensión temporal de la cotización de acciones. Puesto que en ese momento pudo haber conocido el error que derivó en la adquisición de las acciones y, a partir de ahí, se produjo un descenso notable en el valor de cotización. Hecho que afirma fue notorio y conocido por todos los ciudadanos, no solo los inversores.

Tenemos en cuenta los siguientes antecedentes: El Grupo BFA-BANKIA emitió una nota el 25 de mayo de 2.012, informando que 'reforzará su solvencia con una aportación de capital del Estado de 19.000 millones de euros'. Tras detallar los planes de recapitalización, su máximo responsable termina afirmando que 'los clientes de Bankia pueden tener la absoluta confianza de que sus ahorros está ahora más seguros y garantizados que nunca'. Previamente había reformulado las cuentas del año 2.011, cuyo resultado fue una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros, en lugar del beneficio anunciado de 309 millones de euros. Se suspendió la cotización y fue noticia en todos los periódicos.

Esta información, sin duda relevante, no era suficiente para conocer la realidad de la situación patrimonial. Es solo el inicio del proceso complejo de reestructuración de BANKIA, S.A.. Se pone en conocimiento del público que en lugar de beneficios, la entidad tiene pérdidas, lo que afecta a las perspectivas del comprador. En cuanto a la solvencia, no se cuestiona sino que se afirma de manera vigorosa. Y se anuncian ampliaciones de capital.

Un inversor experto pudo tener fundadas sospechas de que la situación no estaba resuelta. Pero el pequeño inversor aún no recibe conocimiento cabal de la realidad y valor de sus acciones.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informa de otro Hecho Relevante el 14 de febrero de 2.013: explica que en nota de prensa de 26 de diciembre de 2.012 hizo público 'el valor económico de la entidad Bankia que se determinó en -4.148 millones de euros'. Y que 'el valor económico negativo de la entidad unido a los resultados estimados a cierre del ejercicio 2.012, hacen prever que .vaya a ser tras una importante reducción del nominal de las acciones para la absorción de pérdidas, lo que implicará una significativa dilución de los actuales accionistas'.

Esa nota resulta más clara e informa de la pérdida de valor de los accionistas. Y de la muy preocupante situación de solvencia (le atribuye valor negativo).

El proceso de reestructuración sigue adelante, y hay notas posteriores. El 17 de abril de 2.013, BANKIA, S.A. informa sobre la 'última fase del proceso de recapitalización': el valor nominal de las acciones se reduce de dos a 0,01 euros'.

El periódico El País publica en portada el 4 de diciembre de 2.014 que 'Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños', a raíz del informe de dos peritos del Banco de España en la causa criminal seguida por estos hechos.

En función de las circunstancias personales de cada demandante, habrá que valorar en qué momento cronológico tuvieron o pudieron tener un conocimiento cabal del error en que había incurrido al comprar acciones, que no solo no iban a generarles dividendos, sino su valor se reduciría drásticamente.

Tenemos en cuenta que la demanda se presenta el 11 de octubre de 2.016 (f. 2). En ningún caso se puede iniciar el plazo de caducidad en mayo de 2.012, porque la orden de compra es posterior y la nota de esa fecha no es totalmente reveladora de la situación y perspectivas de la entidad.

Incluso si aceptáramos como inicio del plazo de caducidad el 26 de diciembre de 2.012 o el 14 de febrero de 2.013, donde se habla claramente del valor negativo de BANKIA, S.A. y de la 'significativa dilución de los actuales accionistas', no estaría caducada.

A todo lo anterior hay que añadir las particulares circunstancias de los demandantes, puesto que son los propios empleados de BANKIA, S.A. quienes les asesoran y aconsejan la compra, sin revelar la situación de apurada solvencia y perspectivas negativas. Así las cosas, la (3) caducidad está debidamente rechazada y el recurso, que no planteaba otras cuestiones, no prospera.



QUINTO. Costas y depósito Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 13 de marzo de 2.017 en el Juicio Verbal 499/16.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.