Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 699/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 699/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 655/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Olot

SENTENCIA Nº 81/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de marzo de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 699/2012, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dña. JULIA DURÁNTEZ VÁZQUEZ; y como parte apelada la entidad BENKEL PARK, S.L., representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. ALBERT ARREY CAPDEVILA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos nº 655/2011, seguidos a instancias de la entidad BENKEL PARK, S.L., representada por la Procuradora Dña. JANINA JUANOLA COROMINA y bajo la dirección de la Letrada Dña. YASMINA CÍVICO RUZ, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador D. JOAN ENRIC PONS ARAU, bajo la dirección de la Letrada Dña. JULIA DURÁNTEZ VÁZQUEZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la entidad BENKEL PARK, S.L., contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) de fecha 20 de enero de 2007 concertado entre ambas partes con recíproca restitución de las prestaciones efectuadas condenando a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a satisfacer el importe de 9.365,29 € más los intereses legales desde cada una de las liquidaciones.

Se imponen las costas del proceso a la demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 10/7/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.Breve resumen de los antecedentes.

La entidad BENKEL PARK SL, de carácter unipersonal, que cuenta con un capital social de 3.005,06€ y tiene como objeto social la fabricación y elaboración de tripas de toda clase, así como su comercialización al por mayor y al detalle, domiciliada en Sant Joan les Fonts (Girona), actuando por medio de su administrador único D. Jesús Luis , solicitó de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL y obtuvo un préstamo hipotecario, que se instrumentó el 9/03/2007, por importe de 170.000€.

A los pocos días de ello, el nuevo director de la oficina bancaria que le había concedido el préstamo y un apoderado de la misma, ofrecieron al Sr. Jesús Luis un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), que fue firmado el 20/03/2007. En el mismo se acordaba 'el intercambio entre sí del pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo de Interés Fijo y un Tipo de Interés Variable sobre un importe Nocional y durante un período de duración acordado....El Tipo de interés Fijo era del 4,348%, mientras que el variable de referencia era el Euribor a 12 meses, siendo el periodo de las liquidaciones anual....'.

Con fecha 10.03.2009 el Banco abono en la cuenta bancaria de Benkel Park sl la cantidad de 150,76€ correspondiente al primer vencimiento, el 10/03/2010 el BPE cargó en la misma cuenta la suma de 4.121,15€ correspondiente al segundo de los vencimientos y el 10/03/2011 el Banco volvió a cargar la suma de 5.394,90€ relativo al tercer y último vencimiento.

Con tales antecedentes la entidad BENKEL PARK SL interpuso demanda de nulidad del contrato de permuta financiera con obligación de reintegro de la suma de 9.365,29€ y tal petición fue totalmente estimada por la Sentencia del Juzgado Mixto nº 2 de Olot de fecha 10/07/2012 , objeto del presente recurso de apelación.

La Sentencia se basaba, entre otras consideraciones, en la oscuridad y poca claridad del contrato firmado, ausencia de información clara y precisa sobre su contenido y alcance y error en el consentimiento por parte de la entidad demandante.

SEGUNDO.-De la discrepancia del Banco Popular Español.

El Banco entiende que la Sentencia debe ser revocada por partir de un grave error de derecho, por encontrarnos frente a un derivado vinculado a un producto bancario concreto (préstamo hipotecario) y no concurrir, por ello, la exigencia de entrega de documentos preceptivos concretos que deba proporcionar al cliente.

Considera inexistente el vicio en el consentimiento por parte del cliente por haber estampado su firma con plena consciencia de la finalidad que perseguía, que no era otro que fijar el tipo de interés de su hipoteca (variable según Euribor) con otro más fijo del 4,348&. Hubo pues, según el recurso, una opción libre y voluntaria del cliente en orden a conseguir una estabilización de la cuota de financiación de la hipoteca.

Entiende el Banco que en año 2007 en que se ofertó el producto, la situación financiera era muy diferente a la actual con importante previsión de estancamiento de los tipos impositivos, si bien todo ello se truncó en 2008 con la quiebra de Lehman Brothers.

En todo caso, sostiene el recurso, que D. Jesús Luis , administrador único de la demandante, fue total y absolutamente consciente del producto que contrataba, de su finalidad y de su funcionamiento. De otro lado el Banco cumplió con sus deberes de información, que no eran otros que los recogidos en la normativa bancaria, en concreto la Ley 26/1988 de 29 Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Sostiene el Banco error de derecho en cuanto a la normativa de información por no considerar no aplicable la normativa MIFID que considera de aplicación única a los productos de inversión.

Concluye el recurso en que hubo plena información al cliente y que por todo ello, no concurre el error esencial e invalidante que conlleve la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés.

TERCERO.-Consideraciones generales sobre el contrato de permuta financiera.

No es la primera vez que se enfrenta esta Sala a la consideración de este tipo de productos y de sus requisitos y consecuencias por su falta, y así en nuestra S 18 Febrero 2011, ya decíamos que estamos ante un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad, que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, que para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, a quien le es lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada. Particularmente, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera. En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes (y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido).

Nos movemos de lleno en la práctica del sector bancario, que se caracteriza por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las Entidades Bancarias que deben ser aceptadas por el cliente a la hora de contratar, sin posibilidad de introducir modificaciones o matizaciones en las mismas. A pesar de estas particularidades, en el sector en el que se mueven los contratos objeto del presente pleito, el Código Civil sigue siendo el que nos ofrece las pautas básicas en relación a los requisitos que deben concurrir en la formación de un contrato, a través del clásico contenido del Artículo 1.261 , que exige para que exista un contrato, la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el mismo. El eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo. Esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esto hace que en el sector que analizamos de la Banca, el legislador y por ello, la jurisprudencia se cuiden de destacar en el análisis de los supuestos que contemplan, la protección que es precisa que el cliente de un Banco, aun cuando sea potencial, tenga a su favor en todas las fases de conclusión de un contrato con una Entidad Financiera y todo ello por la necesidad de dotar de amparo, a lo que se ha entendido parte débil de la contratación en un contrato de adhesión.

En la fase precontractual, debe procurarse al consumidor por la propia Entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo Articulo 8 , se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, la fase posterior exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses.

CUARTO.-Sobre el deber de información.

Recordábamos en nuestra S 16/10/2012 que, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, se impone recordar que nuevo que, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene el caso es la de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, ( artículo 2 L.M .C.)

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades del crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1993 concretó, aún más desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho Decreto fue derogado, pero la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre 'clientes profesionales y minoristas', a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al diente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo Incluir la información tras advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis num. 3, 4 y 7).

Luego, el RD, 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes , en especial art 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el Interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( articulo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.'.

QUINTO.-Del caso concreto.

Como ha tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias (por todas la de 1 de septiembre de 2011 ), este Tribunal entiende que en la contratación de productos financieros como el que es objeto de este pleito no son aplicables los principios que rigen la contratación civil que han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia.

Pues bien, el presente contrato se firma el 20/3/2007 por lo que no resultaba de aplicación, por razón de derecho intertemporal, el concepto de 'cliente profesional o minorista' introducido en diciembre de 2007.

Merece la pena destacar que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya vino a establecer como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente a sus clientes la diligencia, transparencia y desarrollo de una gestión ordenada que procurase cuidar de los intereses de aquellos como si fueran propios.

Las previsiones establecidas en la Norma citada se concretaron mayormente, si cabe, con el RD 629/1993 que desarrolló un código de conducta presidido por los principios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y una adecuada información respecto a los clientes comprensiva incluso de los riesgos que cada operación conlleva.

En este sentido, el Banco de España ha venido entendiendo que las entidades deben facilitar a la clientela información específica previa sobre lo que se va a contratar, los riesgos que supone y la fórmula de cálculo del coste de cancelación anticipada. Ello lo ha venido haciendo a raíz del incremento progresivo de reclamaciones presentadas ante este tipo de contrato. De este modo, dichas entidades deben estar en condición de poder acreditar que, antes de la formalización del contrato, se ha puesto a disposición del cliente un documento informativo sobre el producto que se le está ofreciendo indicando las características fundamentales del mismo. La meritada información específica deberá recoger la advertencia de que en determinadas circunstancias de evolución de los tipos de interés, las liquidaciones mensuales pueden resultar negativas.

Por resultar de aplicación al presente caso, debe traerse a colación, que las sucesivas quejas de los clientes de los Bancos ha llevado también al Defensor del Pueblo a pronunciarse sobre este particular. Así, en su informe de actividades emitido en 2009, vino a defender la postura de que estos productos fueron contratados por usuarios que pretendían protegerse de las subidas de los tipos, y no frente a posibles bajadas, por lo que no se les facilitó una información transparente que les permitiera elegir libremente, más cuando los propios Bancos son conocedores de la evolución del sector, circunstancia que conocen con antelación. Reprocha el Defensor del Pueblo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no se manifieste en un sentido más riguroso y rotundo sobre estas prácticas comerciales de las entidades que regula.

SEXTO.-Del error en el consentimiento.

Hay error viciado cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas), es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Debemos avanzar que la causa del error fue la insuficiente información suministrada por Banco Popular Español sobre las consecuencias de la firma del contrato; dicho de otro modo, hubo formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad, en una creencia inexacta sobre los resultados económicos de los contratos.

La legislación aplicable al presente supuesto, dada la fecha de la firma del contrato analizado, es la reiterada Ley 24/1988 de 28 julio de Mercado de Valores y el RD 629/1993 sobre normas de actuación en los merados de valores y registros obligatorios.

La filosofía de la meritada legislación giraba acerca de la prohibición de imponer a los clientes la realización de un negocio con el fin exclusivo de conseguir el propio beneficio por parte de la entidad bancaria y tal extremo sea visto cumplido en el presente caso.

El art. 5 del anexo del RD 629/93 exigía una información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, poniendo el acento en los riesgos que cada operación comporta, muy especialmente, en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca, con precisión los efectos de la operación que se contrata'.

El BPE ahora recurrente, no acreditó de modo fehaciente que dio información suficiente al cliente de modo que pudiera decidir, con perfecto conocimiento, la conveniencia o no de adquirir el concreto producto financiero que se le ofrecía. Y como prueba de dicha información se limitó a aportar los testimonios del entonces director de la oficina D. Matías (minuto 16,36 y ss) y del interventor D. Teodulfo , quienes no recordaban si haber dispuesto en la oficina bancaria de folletos informativos sobre las características del swap (minuto 18,17 y 32,36) y sí recordaban haber dado las oportunas explicaciones.

En el presente caso, como apunta la Sentencia impugnada, estamos ante una nueva situación en la que, dada la proximidad de las firmas de la hipoteca y del contrato de permuta financiera, el cliente creyó firmemente que estaba protegiéndose de una posible subida o aumento de los tipos de intereses hipotecarios, de modo que el tipo variable firmado en la hipoteca se transmutaba en fijo. No hay en lo actuado, el más mínimo indicio acerca de que el cliente, aquí apelado, fuese perfecto conocedor de la circunstancia relativa a que si los intereses bajaban debía de abonar una cuota al banco y tal premisa no queda aclarada, en absoluto, en el recurso analizado.

Corolario de lo expuesto es que, careciendo el cliente de la mínima información acerca del alcance del producto, no existió consentimiento. Dicho de otro modo, debe tenerse en cuenta que el demandante era un tipo de cliente que, meses después de la firma del contrato, entraría de lleno dentro de la categoría de minoristas, con unos conocimientos básicos del mundo financiero, dadas las características de su negocio, insuficientes para entender el alcance de contratos como el ofertado, cuando, como ya hemos dicho, no se ha demostrado por parte de la entidad bancaria que se haya ofrecido la información necesaria para conocer el tipo de producto financiero que se le estaba proponiendo contratar y el alcance que podía tener de producirse una bajada de los tipos de interés, y cuando resulta creíble que al Sr. Jesús Luis pensara que se le había 'vendido' como una especie de seguro (una cobertura de riesgo), por más que los empleados bancarios lo negaran en el juicio.

Se dan así, por tanto, a juicio del Tribunal, las condiciones del error invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de julio de 2000 , 'recaer sobre la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inacatable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto las del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )'.

No ignora este Tribunal la reciente STS de 21/11/2012 (1729/2010 ) que después de reconocer que aunque un defecto de información del banco, cual podría ser la referida a la falta de información sobre fluctuación futura al alza que sufrió el Euribor como tipo de referencia en un contrato swaps, puede llevar directamente al error de quien necesitaba de la referida información para adaptar sus previsiones a la hora de decidir la celebración de un contrato, afirma que no es correcta su equiparación, sin matices, entre falta de información y error del consentimiento invalidante del contrato, al menos en términos absolutos. Para que quepa hablar de error vicio, dice esta STS es necesario que la representación equivocada a causa de la falta de información sobre la previsión futura del Euribor sea suficientemente segura y no una mera posibilidad, y que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato tiene un acusado componente de aleatoriedad, como es el caso que nos ocupa, en el contrato swaps de tipo de interés. Además el error sólo invalida el contrato si la ignorancia o equivocación determinante de la voluntad negocial se produjo en el momento de su perfección, no si recae sobre una variación de los hechos posterior a la mera prestación del consentimiento (como sería una brusca evolución de los tipos de interés producida varios meses después de la firma de las correspondientes pólizas).

Dicha doctrina no resulta de aplicación al caso, pues la representación equivocada se muestra razonablemente segura, sin que quepa la duda o incertidumbre sobre la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Debe recordarse que el Sr. Jesús Luis no es una habitual de los riesgos financieros, regenta un pequeño negocio dedicado al 'menudo de ganado', en una pequeña localidad de La Garrotxa, acudió al banco a pedir una hipoteca y se vio 'sorprendido' por un producto bancario que, bien pudo pensar, aseguraba una posible subida de intereses, normal y previsible en el año 2007. No puede pretenderse, siquiera, que el administrador de la sociedad, solicitase dicho tipo de contrato, pues de los dos testigos y empleados bancarios, el que fuera interventor reconoció que no recordaba ningún caso en que el cliente fuese directamente a la oficina a solicitar un swap, que siempre eran ellos quienes los ofrecían, que el banco estaba interesado en que se ofreciese este producto a los clientes (minuto 33;31).

El recurso debe, en consecuencia, ser desestimado.

SEPTIMO.-De las costas.

La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente, sin que pueda pretenderse la existencia de dudas razonables acerca del contrato firmado, dada la reiterada jurisprudencia menor y de esta propia Audiencia Provincial, sobre el alcance de los contratos de permuta financiera.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y CONFIRMAMOSen su integridad la Sentencia de fecha 10/07/2012 del Juzgado nº 2 de Olot, dictada en proceso 655/2011, con imposición de costas a la entidad recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.