Sentencia Civil Nº 805/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1007/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009495

Recurso de Apelación 1007/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 1675/2012

Apelante/Demandante: DON Mateo

Procuradora: Doña Yolanda Pulgar Jimeno

Apelado/Demandada: DOÑA María Antonieta

Procurador: Don Juan Carlos Galvez Hermoso de Mendoza

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 1675/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, Dº. Mateo , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno.

De otra, como apelada, Dª. María Antonieta , representada por el Procurador Dº. .Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. PULGAR JIMENO en nombre y representación 4e D. Mateo y debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de D. Mateo

Y Dª María Antonieta , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

1- Se acuerda establecer que D. Mateo deberá abonar a Da María Antonieta en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 210 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizable conforme el índice de Precios al Consumo.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de bostas.

Notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación In el plazo de veinte días del que conocerá la Audiencia Provincial.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal Dº. Mateo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. María Antonieta , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio recaída en la instancia a 16 de mayo de 2.013 , vincula a Dº. Mateo , a abonar a Dª. María Antonieta , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 210 € mensuales.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del obligado, con la pretensión principal de que se decrete la extinción de meritada pensión compensatoria pactada al tiempo de suscribirse el convenio regulador de los efectos de la separación de los litigantes, fechado a 12 de abril de 2.000 y sancionado judicialmente por sentencia del siguiente 21 de junio. Para el supuesto de desestimación, interesa de la Sala se reduzca la cantidad a 129 € al mes, y se temporalice su percibo a un periodo de 2 años. Finalmente, haciendo referencia a incongruencia en que se incurre en la disentida, al no mediar razón para un incremento, entiende que, en el peor de los casos, habría de estarse a lo pactado en el convenio de referencia.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio y no de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, debe reseñarse que si bien es factible al Juez y al Tribunal valorar ex novo la totalidad de las circunstancias concurrentes en el panorama de la familia, sin venir vinculados por lo resuelto en previo de separación contencioso o consensuado, o en pactación carente de sanción judicial, es indudable el valor que a ello ha de darse a la hora de determinar las medidas a regir en lo sucesivo.

Debe llegado este punto recordarse que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de separación matrimonial, seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'. Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador, aprobado por sentencia de separación de fecha 21 de junio de 2.000 , y su confirmación en orden a la cuantía e indefinición temporal de la pensión compensatoria como medida definitiva en la sentencia de divorcio recurrida, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de separación, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa en esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 :

'En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador, no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código, las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1.987 y 26 de enero de 1.993 , cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 del Código.'. Añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.998 que 'representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.'. Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas'.

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, sin mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.

TERCERO.- Sentado lo precedente, en su proyección al supuesto de autos, los ex consortes suscribieron a 12 de abril de 2.000, convenio regulador de los efectos de su separación matrimonial, cuya estipulación quinta: PENSION COMPENSATORIA PARA LA ESPOSA, literalmente reza:

'Puesto que la esposa se queda en situación de desequilibrio respecto de la situación existente constante matrimonio, ambas partes estipulan que la esposa tendrá derecho a una pensión compensatoria de CUARENTA MIL PESETAS (40.000 PTS.) mensuales, actualizables anualmente desde la firma del presente convenio, conforme al I.P.C. que el organismo oficial publique en cada momento.

No obstante lo anterior ambos hacen las siguientes matizaciones:

La esposa acepta que el Sr. Mateo deje de abonar la mencionada pensión en el momento en el que esta tenga un contrato de duración determinada o con carácter indefinido a JORNADA COMPLETA, por el contrario, si la contratación fuera indefinida o de duración determinada pero a TIEMPO PARCIAL, la pension quedaría en VEINTICINCO MIL PESETAS (25.000 pts.).

En caso de desempleo, la pensión a abonar sería de VEINTICINCO MIL PESETAS (25.000 pts.), y cuando este se terminara la pensión retornará a las CUARENTA MIL PESETAS (40.000 pts.).'

Dª. María Antonieta , según se evidencia en los autos, a 12 de septiembre del año 2.000, accedió a contrato de trabajo temporal de duración determinada a tiempo parcial, como Limpiadora, para la empresa Seromal, a la que también presta sus servicios Dº. Mateo , extinguiéndose la relación laboral a 11 de diciembre de dicho año; se pactó una jornada de 15 horas semanales en cómputo anual, siendo la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de Limpieza de Seromal, S.A., de 38 horas semanales, por lo que la prestación de servicios en jornada ordinaria suponía a esta operaria un 39,48 % de la habitual a tiempo completo en la empresa (documento obrante a los folios 48 y 49 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido).

Este contrato inicial fue prorrogado por periodo de 6 meses, y a su extinción, se reanudo relación laboral con la misma empleadora a 12 de marzo de 2.001, si bien esta vez a jornada completa para la sustitución por Invalidez provisional de otra empleada, hasta la reincorporación de esta o hasta su baja definitiva por invalidez permanente (documentos obrantes a los folios 50 a 52 de lo actuado).

El 1 de abril de 2.003 se suscribe nuevo contrato de trabajo de duración determinada (desde su fecha al 30 de junio del mismo año), a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, a cuyo término, 25 de agosto de dicho 2.003, se formaliza relación laboral por tiempo indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos a jornada completa, estimada de 38 horas semanales dentro del periodo de actividad, en distribución horaria según convenio de limpieza de Seromal, S.A., con percepción de una retribución total de 11.644 € brutos anuales (folios 53 a 56 de autos). Las retribuciones dinerarias de Dª. María Antonieta en el ejercicio económico 2.011 se cifran en 18.318,22 € (folios 63 a 66 de lo actuado). Cuenta con un total de cotizaciones al sistema público de la Seguridad Social de 12 años, 3 meses y 27 días (folios 60 y 61 de autos).

Dº. Mateo viene prestando sus servicios para Seromal, S.A., área de construcción, con una antigüedad de 20 de abril de 1.981, constándole en el ejercicio 2.011 unos emolumentos brutos de 37.120,73 € (documentos obrantes a los folios 92 a 128 de autos, a los que igualmente nos remitimos). Tiene cotizados al sistema público de la Seguridad Social 33 años, 5 meses y 24 días (documento obrante al folio 92 de autos, consistente en informe de vida laboral).

Hasta la fecha de la presentación de la demanda, según reza el escrito generador del proceso y se admite de contrario, Dº. Mateo abonaba a Dª. María Antonieta pensión compensatoria dos meses al año, julio y agosto, en coincidencia con el periodo en que quedaba desempleada, en importe de 210 € cada uno de ellos, puesto que, en su condición de fija discontinua a jornada completa, al desempeñar su puesto de trabajo en centro educativo, en tal periodo estival, en educación no lectivo, se interrumpía la relación laboral, que se reanudaba luego en septiembre.

Se alegaba en la demanda que la esposa dispone de vivienda de su titularidad, extremo que a nada determina, toda vez que era un hecho previsible y previsto a la sazón, pues las partes realizaron la vivienda familiar y con el reparto del producto de la venta, Dª. María Antonieta no hizo otra cosa que aplicar el capital a la adquisición de vivienda, VPP, pues de alguna manera habría y habrá de dar cobertura a esa básica propia necesidad, de donde tal extremo no supone cambio alguno, ni nos permite considerar experimentado en ella un incremento de fortuna sustancial, pues no se trata más que de una simple transformación del metálico en inmueble destinado a alojamiento personal.

En dicha adquisición y en el hecho de disponer la demandada de relación laboral indefinida, sumada al transcurso del tiempo, se ha basado la pretensión extintiva.

La relación laboral indefinida es una realidad que tuvo lugar en agosto del año 2.003, y no ha sido sino en octubre de 2.012, 9 años después, cuando se trata de hacer valer para dejar sin efecto el convenio regulador tan repetido, sin otra incidencia que no sea el mero transcurso del tiempo, que en ningún caso supone alteración de circunstancias a los efectos pretendidos, pues en si mismo considerado no hace desaparecer el desequilibrio efectivo que a la sazón se reconoció causaba la separación a la esposa, ni enjuga las diferencias, sino que, a lo único que da lugar es a que, por la natural evolución de las personas, se avance en edad, contando en la actualidad Dª. María Antonieta con 57 años, como nacida a NUM000 de 1.957. Es de ello lo único que se deduce, que en el transcurso de los 9 años referidos, Dº. Mateo ha reconocido que persistía el desequilibrio y por ello se atenía al convenio.

Estas razones conducen de por sí a la desestimación de la pretensión extintiva, pues al tiempo de la interpelación judicial, es palmario que persistía el desequilibrio que en su momento la separación matrimonial produjo a Dª. María Antonieta , sin que se detecte producida alteración sustancial de circunstancias que nos permitan la postulada supresión del beneficio compensatorio, en los términos expresados por el legislador y arriba expuestos, habida cuenta la edad actual de la ex esposa y la que había alcanzado al tiempo tanto de la separación, como del divorcio, en el que ya se había previsto la realización de actividad laboral precaria, dados los términos literales de la cláusula o estipulación quinta del convenio de 12 de abril de 2.000, antes transcrita, pues precisamente lo estipulado, fue que se sufragarían 40.000 pesetas mensuales, o su equivalente en 240 €, matizando expresamente que dejaría de abonarse de accederse a contrato de trabajo de duración determinada o indefinido a JORNADA COMPLETA, y por el contrario, si la contratación fuera indefinida o de duración determinada pero a TIEMPO PARCIAL, la pensión quedaría en VEINTICINCO MIL PESETAS (25.000 pts.), o su equivalente a 150,25 €, y a la finalización de este, retornaría la pensión a las CUARENTA MIL PESETAS (40.000 pts.).

A pesar de cuantas matizaciones se efectuaron en el convenio, no precisaron las partes el grado o módulo de reducción de la jornada de trabajo, sin que nada se alegue, ni nos parece, lo hubiere impedido, de donde no podemos compadecernos para cuantos argumentos se vierten en el escrito de recurso en orden a que se partió de una media jornada, máxime cuando todo ello se omitió en la demanda, y se quiere hacer valer ahora en el escrito de recurso extemporáneamente, variando la litis en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, yendo contra los propios actos.

Si con posterioridad a la fecha de la contestación a la demanda se han producido nuevos hechos, estos son ajenos al proceso y al presente recurso de apelación, sin perjuicio de que, si por consecuencia de los mismos se hubieren alterado sustancialmente las circunstancias, sea factible a la parte acudir a un proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , si viere convenir a su derecho.

Se varia aquí extemporánea, improcedente e inadecuadamente la litis, como se ha dicho, en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, yéndose contra los propios actos, alterando lo inicialmente alegado, con argumentos que no integraron el objeto propio del proceso, ni pueden constituirlo de recurso, dado que estas cuestiones no se debatieron, o impropiamente se discutieron, ni puede pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, cuando no se tratan ahora cuestiones complementarias por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación ( artículo 426 de la L.E.Civil ).

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Conforme a tal criterio, no puede entrarse en el examen de cuestiones tales como la reducción salarial que suponga a Dº. Mateo la supresión de una paga extraordinaria de las tres que se le abonaban por la empresa, política que, por cierto, también ha afectado a la recurrida, ni en si esta, con posterioridad a la demanda, concretamente mes y medio antes de celebrarse la vista de divorcio, 1 de marzo de 2.013, concertó con la empresa contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo parcial, con jornada de 1.357,50 horas, que representan un 81,02 % de la jornada laboral a tiempo completo, cifrada en 1.675,50 horas (documento obrante a los folios 90 y 91 de autos), pues no son extremos apuntados siquiera en la demanda, tratándose de elementos que no se integraban en la causa petendi, que venía conformada, reiteramos, en la adquisición de vivienda, en el desempeño de trabajo indefinido y en el transcurso del tiempo. Tampoco puede la Sala examinar, por las mismas razones expuestas, si procede reducir la cuantía de la pension y limitar su percibo en el tiempo, toda vez que tales peticiones subsidiarias deducidas en el escrito de recurso, se omitieron en el suplico del de la demanda, y no se hizo referencia alguna a ellas en el cuerpo del mismo.

No obstante, a mayor abundamiento y en aras a evitar una formal apariencia de indefensión, así como futuros litigios abocados al fracaso, aún cuando se quisiera seguir un criterio contrario al expuesto, que no es el caso, tanto la pretensión extintiva que se deduce con carácter principal, como la subsidiaria de reducir la cantidad e instaurar límite temporal, habrían de ser desestimadas.

Por lo que respecta a la extinción de la pensión por consecuencia de la contratación de Dª. María Antonieta por Seromal, S.A., área LIMPIEZA, no implica sustancial alteración de circunstancias respecto de su situación laboral anterior, toda vez que el actual contrato de trabajo sigue siendo a tiempo parcial, y ya hemos antes razonado que en el convenio se comprometió Dº. Mateo a abonar las 25.000 pesetas, de disponer aquella de contrato a tiempo parcial, sin expresar grado de reducción de jornada.

A mayor abundamiento, no se ha desplegado el más mínimo esfuerzo probatorio encaminado a determinar que en méritos a la indefinición de la relación laboral e incremento de jornada, se experimente por la trabajadora una sustancial elevación retributiva, ni siquiera se intento el interrogatorio de esta en el acto de la vista celebrada a 13 de mayo del pasado año, ni ahora en la alzada se ha solicitado, como se ha abstenido la parte de interesar en el escrito de recurso, se oficiara a la empresa a efectos de que se informara el posible incremento salarial. No puede dejar de reseñarse que esa ampliación de la jornada, a la postre se traduce en la prestación de servicios en los meses de junio y julio, con la consiguiente pérdida de la prestación de desempleo en tal lapso; se deja de percibir una paga extraordinaria, y, al parecer, según se puso de manifiesto en el curso de la comparecencia del juicio oral, la recurrida presenta congelado su salario desde el año 2.010, y, a su edad, contando con tan solo algo más de 12 años cotizados, es factible que, a diferencia del ex esposo, no acceda a pensión pública por jubilación de la Seguridad Social una vez rebase la edad laboral, de donde no se acredita de manera rigurosa y seria por Dº. Mateo , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), la procedencia de modificar el convenio por haber desaparecido el desequilibrio que en su momento reconoció.

Por todo ello, no ha lugar a extinguir el beneficio en este momento, ni tampoco a reducir la cantidad, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la incongruencia que denuncia el apelante, e independientemente de lo que pueda acordarse en un futuro, al amparo de los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil , caso de que variaran sustancialmente las condiciones socio-laborales de la beneficiaria.

Tampoco procede limitar en el tiempo el derecho al percibo, sin que por ello desconozcamos las modernas orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal:

'.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 Código Civil , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.'

En supuestos semejantes al de autos en los que al momento de reconocerse la pensión que nos ocupa, pese a que pudo hacerse, no se impuso condicionante temporal, esta Sala, sentencia de 3 de junio de 2.008 , entre otras muchas, sostiene que queda sometido en sus futuras contingencias al régimen general que, en orden a modificación cuantitativa y extinción, recogen los preceptos antes mencionados, pues la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, cuando el matrimonio tuvo una duración prolongada de 27 años, hubo del mismo dos hijas, a cuyo cuidado en exclusiva quedo la esposa; constante la convivencia pacífica Dª. María Antonieta no realizo actividad laboral, sustentándose la totalidad de la familia básicamente con los ingresos de Dº. Mateo , por lo que no vemos razón fundada y de peso para instaurar ex novo limitación temporal.

En definitiva, el mantenimiento de la pensión compensatoria en este caso, y en los términos que luego se dirá, obedece totalmente a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

CUARTO.- Otra cosa ha de decirse de la decisión que se adopta en la instancia de vincular a Dº. Mateo a abonar a Dª. María Antonieta en concepto de pension compensatoria la cantidad de 210 € al mes, dentro de los cinco primeros días de cada vencimiento, toda vez que ha incurrido la Juez 'a quo' en una evidente incongruencia atendiendo la pretensión deducida por la demandada en el acto de la vista celebrada en las actuaciones, pues no debió entrar siquiera a examinarla por las razones expresadas en el precedente fundamento jurídico, aquí extensivas, las que damos por reproducidas en evitación de reiteraciones innecesarias, en orden a la inalterabilidad de los términos de la litis una vez definitivamente trabada.

A mayor abundamiento, en numerosas ocasiones hemos venido puntualizando en esta Sala, en casos en los que se solicita por la vía de modificación de medidas o de divorcio, variación a la alza de la cuantía del beneficio compensatorio, como acontece en autos, que el artículo 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada, ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio 'sólo' y el adjetivo 'sustanciales' empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado artículo prevé la posibilidad de variar el 'quantum' inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho, el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle incluso en determinados casos, en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del inciso inicial del artículo 97 del Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor, siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del artículo 101 del Código Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor (Roca Trias) cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería, enfermedad sobrevenida, etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta luego su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho ulterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión, es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el artículo 100 del Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

En proyección práctica de este criterio al concreto supuesto que se enjuicia, determinada la pensión compensatoria por desequilibrio en el convenio regulador de la separación en los términos antes dichos, cualesquiera que sea la razón, formal o sustantiva de ello, no es dable luego por la vía de modificación de medidas o de divorcio, hacerse reconocimiento de un desequilibrio que a la sazón se considero a restablecer en aquellos términos, y que no puede resurgir ni agravarse en ningún caso, con posterioridad a la quiebra del matrimonio, dado que después de dicho punto cronológico, en el que se valora el desequilibrio, no se genera entre los ex esposos diferencia alguna que sea consecuencia de la ruptura.

Conforme a ello, ha de estimarse parcialmente el recurso, para dejar sin efecto el pronunciamiento combatido, declarando en su lugar que ha de estarse a lo acordado por los litigantes en el convenio regulador de 12 de abril de 2.000, estipulación quinta, dado que no se ha producido alteración sustancial de circunstancias que justifiquen modificación de ninguna especie, por lo cual, Dº. Mateo , en tanto persista la situación actual, deberá continuar abonando a Dª. María Antonieta , con efectos desde la fecha de la disentida, sustituida por la presente, la pensión compensatoria en cuantía de 210 €, con las consiguientes actualizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, única y exclusivamente en los meses de julio y agosto de cada año, tal y como venía haciendo desde 2.003 y al tiempo de la interpelación judicial, puesto que, pese a la denominación formal que se quiera dar al contrato suscrito por Seromal, S.A., con esta operaria, que pasa por el reajuste de su jornada de trabajo, ni varía la categoría laboral (Limpiadora), ni las condiciones básicas y función del puesto desempeñado, ni la retribución, pues, se insiste, no lo acredita el actor, a quien incumbe, por medio probatorio alguno de los conocidos en derecho.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Mateo frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.013, recaída en autos de divorcio número 1.675/2.012 seguidos por aquel contra Dª. María Antonieta ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Alcobendas, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, con efectos desde su fecha, ACORDANDO: Se mantiene en su integridad el convenio regulador de los efectos de separación suscrito por los litigantes a 12 de abril de 2.000, sancionado judicialmente por sentencia del siguiente 21 de junio, en virtud del cual, Dº. Mateo abonara a Dª. María Antonieta pensión compensatoria en importe de 210 € mensuales, debidamente actualizados, en los meses de julio y agosto de cada año, como venía realizando al tiempo de la presentación de la demanda.

Hágase devolución del depósito constituido para la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1007- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe