Sentencia CIVIL Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 252/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 252/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 985/2013 del Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 80/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS,Ponente

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 985/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona, a instancia de D. Abel, contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Abel contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información, condenándola a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, en la cantidad 18.049,41 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación extrajudicial hasta su completo pago y las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La persona demandante, don Abel, interpuso demanda instando la condena de CATALUNYA BANC, S.A. a pagar a dicha parte actora la cantidad de 18.049,41 euros, como indemnización de daños y perjuicios basada en los contratos de compra de obligaciones forzosas, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los contratos.

Alegaba sus circunstancias personales, jubilado y antes administrativo en una empresa de automóviles, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que dicho actor no fue informado de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; luego el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, abuso de derecho, mala fe negocial y dolo reticente, destacando dicha falta de información, y suponiendo que dicho canje supuso una resolución unilateral contractual por la demandada, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1101ss del Código Civil.

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose a todo el proceso de recompra de los títulos como obligatorio para la entidad, así como a la voluntariedad de la venta al FGD, y al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, todo y reconocer que toda la actividad de la entidad debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, con el art. 79 bis LMV; también a la inexistencia de daños y perjuicios para el demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño.

La sentencia estima sustancialmente la demanda en base a lo establecido en el art. 1.101 CC por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, condenando a la demandada a indemnizar al actor por daños y perjuicios en dicha cantidad de 18.049,41 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su completo pago, y las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. Acerca del cumplimiento del deber de información por la entidad demandada, no asesorándose a los demandantes, confundido su número, por no mediar pacto al respecto.

II. Sobre los requisitos del resarcimiento, así el nexo causal entre incumplimiento y los perjuicios reclamados.

III. La verdadera causa de los daños sería la crisis y la venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

IV. Sobre los rendimientos percibidos, en cuanto aminorarían, en su caso, el perjuicio, con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto.

V. Sobre las costas, refiriéndose a las dudas de hecho y de derecho para la resolución del caso.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, y ratificando la sentencia de instancia, con imposición de costas.

SEGUNDO-En orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción en 2008, o sea 80.500 euros, y el precio obtenido por la venta de las acciones -en que se canjearon las subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, aunque no idéntico, de 25 de abril de 2014, pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil, que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo, con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica - sentencia de 6 de junio de 1997-, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994)'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat, no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la persona demandante ante la posiblidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil, que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes, u obligaciones subordinadas en este caso, por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes o de subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil, al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos.

TERCERO.-La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, reconociendo en contestación que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ahora el recurso refiee se realizó el test de conveniencia, cuando la suscripción del producto, por importe nominal de dichos 80.500 euros, se realizó consignando al final que no era posible realizar dicho test de conveniencia, observando la Juez de instancia la disfunción o contradicción de que, en realidad, no se realizó tal test, sino el de idoneidad, sólo que horas más tarde -y no antes- de la contratación. La contradicción suficientemente ilustrativa es mayor, pues, en realidad, a la vista del documento 1 de la actora cotejado con el documento 3 de la demandada sí se hizo tal test, pero el de conveniencia que se dijo, efectivamente horas antes, al suscribir la orden, que no podía hacerse, y, por cierto, colmando la incongruencia, no detectando que el cliente asumiera ningún riesgo de pérdida de capital.

En idéntica línea, el producto se calificaba erróneamente, a la vista de sus características incontrovertidas, de 'prudente' en la misma orden de su suscripción en que la caja reconocía que se trataba de un producto de inversión -no de ahorro- al tiempo que se exoneraba a sí misma por la no suscripción de dicho test, test que realizaría significativamente horas más tarde de dicha exculpación simultánea a la contratación del producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, en concreto dicho perfil metonímico del producto como supuestamente prudente, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para una persona de las características del demandante.

No cuestionándose ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria,

En cuanto al testimonio de la Sra. Virginia, la misma pudo haberse referido a una posible 'hecatombe' de la entidad, pero esa expresión coloquial e indefinida no podía sustituir a una información rigurosa sobre todas las características del producto, en especial la pérdida del capital por ligarse indisolublemente su suerte a la de la entidad crediticia, sin más salida de liquidez que el mercado secundario propio, cuyas características quedaron sin definir. De hecho, dicho término de 'hecatombe', en sus cuatro definiciones del DRAE, se aplica propiamente a sacrificios de animales u otras víctimas, gran mortandad de personas o desgracias o catástrofes, pero no conviene referirlo a una entidad inanimada como la anónima apelante, de tal manera que bien puede afirmarse que Catalunya Banc, SA nacionalizada a consecuencia de la intervención europea, no ha sufrido ningún género de hecatombe, y, sin embargo, se ha actualizado para el apelado el riesgo de pérdida de capital del que no fue informado con el rigor necesario, antes de contratar el producto, en que se ha cifrado, causal y congruentemente, la indemnización de daños y perjuicios concedida en la sentencia apelada.

En este sentido, la Sala comparte el argumento de la Juez de instancia, al no haberse oído al demandante por no solicitarse su interrogatorio por la parte demandada, el tribunal no ha podido contrastarse plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito, como consecuencia de una deficiente información precontractual.

Sea como fuere, la información documental se estima más fiable que la declaración testifical, dado el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa, así en esa realización del test de conveniencia horas después de contratar, de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013, ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014, y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014.

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes. Tampoco consta hecho antesde contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, el test de conveniencia, una vez entrada en vigor a la sazón el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'. El test realizado a destiempo consideró, además, que don Abel tenía experiencia inversora y conocimientos financieros suficientes para contratar productos de ahorro inversión tanto con como sin riesgo de rentabilidad, pero no de capital.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014, los clientes deben ser informados por el banco antesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, conforme al estándar de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC, y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casusdel art. 1.105 del Código Civil. Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente. Y, por cierto, que la contratación no se realizó el año 2005, sino en noviembre de 2008. La sentencia que se cita al respecto de la A.P. de Madrid se refiere a un banco nacional respecto de la banca islandesa, mientras que en este se reprocha al banco demandado su propia actuación de colocación de ese producto. Como refiere la parte apelada, además, en cuanto a la crisis, sólo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica.

CUARTO.- Sobre los rendimientos. Conclusión.

Mejor suerte ha de correr el motivo que pretende la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, advirtiendo el escrito de contestación que el objeto de la reclamación era precisamente, la pérdida económica experimentada por el demandante, y que resultaba de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe 'por el que fueron canjeados por acciones de mi representado', queriendo decir por el que fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos, según obra en los documentos 1 y 5 de la parte actora, o sea 80.500 menos 62.450,59 euros, importando exactamente 18.049,41 euros.

En la audiencia previa se admitió como pretensión complementaria la minoración del petitumde la parte actora con los cupones cobrados por el demandante, a raíz de la otra previa de intereses legales desde la fecha de formalización de los contratos.

Y ciertamente, en la ecuación correspondiente faltaría aminorar la cantidad recibida con los rendimientos percibidos durante años por el demandante, pues el concepto mismo del daño y perjuicio del art. 1.101 del Código Civil exige esa devolución, exactamente igual que si se hubiera planteado una acción anulatoria del art. 1.303 CC, por idéntico límite del principio general del ordenamiento jurídico de proscripción de cualquier enriquecimiento injusto, como ilustra la STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014, bajo ponencia del Sr. Justiniano, en que se casa la sentencia de la Audiencia por ese motivo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, de tal manera que se cifró el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. 'De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Por tanto, la cifra final de principal, en su caso dable a la parte apelada, quedará para determinar en ejecución de sentencia.

Así, aunque la acción ejercitada no fuere la de nulidad, esa rebaja es igualmente concesible, pues el daño y perjuicio sería el saldo entre lo percibido por el producto, tanto por la venta como por rendimientos, y el valor por el que producto financiero fue adquirido, por mucho que la juzgadora no atendiera la petición complementaria de la apelada de retrotraer los intereses de la diferencia lógica a la fecha de formalización del contrato, en decisión que no fue recurrida por dicho apelado.

Nótese que la sentencia no establece ninguna resolución contractual, se limita a amparar una acción de daños y perjuicios sin mencionar, por tanto, si los efectos de dicha resolución no dada ni pedida serían ex tunccon referencia al momento de adquirir dichos títulos valores en dos mil ocho o ex nuncal momento de sentencia, de tal manera que no puede ampararse como daño y perjuicio sino esa diferencia, incluyendo la aminoración por todos los rendimientos, cupones o intereses devengados por el demandante derivados de ese producto. El daño y perjuicio ajustado a derecho sería el resultado de esa ecuación planteada por el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 2014.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, salvo en esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por el apelado que debe formar parte de la ecuación en que se cifren, en su caso, los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, como corolario de lo explicado en esta resolución.

QUINTO.- Costas.

En cuanto se argumenta finalmente, de forma un tanto confusa, sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, por la limitación del recurso, establecida en el art. 456 LEC, pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental, teniendo en cuenta que tampoco se rebate la apreciación de la juzgadora de tratarse de una estimación sustancial de la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada al efecto, centrada la apelante en lo que manifestó sobre cuestiones procesales y de fondo en su escrito de contestación a la demanda. En dicho escrito de contestación la apelante se limitó a invocar el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto, no puede aceptarse el argumento final de la apelante, dado ese criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final.

Como observa la parte apelada, la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997, 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000, guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

La estimación parcial del recurso de apelación, en cambio, conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 29 de diciembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, de tal manera que modificamos su fallo en el único sentido de minorar la suma de principal establecida en la misma con los intereses, rendimientos o cupones cobrados por el demandante, y devengados por dicho producto, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.