Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 682/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM 8/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de Violencia Sobre la Mujer num 1 de DIRECCION000
Juicio de Divorcio num 89/15
Rollo de Apelación n º 682/17
En la Ciudad de Cádiz a quince de enero de 2019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante DON Imanol representado
por la Procuradora Doña Dolores Reinoso Alvarez y asistido por el Abogado Doña Carmen Ruiz Herrera y
como parte apelada DOÑA Lidia representado por el Procurador Don Manuel F. Agarrado Luna y asistidos
por el Abogado Don Manuel Hortas Nieto actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego
Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 con fecha 23 de marzo de 2017, en el procedimiento de Divorcio nº 89/2015, se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de D.ª Lidia contra D. Imanol y además desestimaba la demanda reconvencional presentada por la representación de éste último contra la primera denegando la estipulación de una pensión compensatoria a favor del Sr. Imanol sin imponer costas. Además fijó las siguientes medidas definitivas: ' I. La patria potestad del hijo menor Rodolfo corresponde conjuntamente a ambos progenitores. El ejercicio de la patria potestad quedará sujeto a las reglas ordinarias del artículo 156 CC . La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre.

II. Se suspende el régimen de comunicación del padre con su hijo Rodolfo mientras se mantenga abierta la causa penal seguida contra el padre (actualmente, Diligencias Previas 952/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de este partido judicial). Una vez finalizado dicho procedimiento sin imposición de medidas que impidan el contacto del padre con el menor, podrán las partes instar la modificación de medidas que tengan por conveniente.

III. El padre abonará a la madre, en concepto de alimentos para su hijo Rodolfo , la cantidad de 400 € mensuales. Asimismo, los gastos extraordinarios originados por el hijo común correrán a cargo de ambos progenitores por mitad. Se entiende por gastos extraordinarios, a estos efectos, los gastos de naturaleza médica o farmacéutica no cubiertos por el sistema público de seguridad social, así como los gastos de tipo lúdico o académico siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente.

Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su importe y su devengo.

IV. Igualmente, el padre abonará a la madre, en concepto de alimentos para su hija mayor de edad D.ª Lidia , la cantidad de 200 € mensuales. V. Las pensiones alimenticias indicadas en los dos anteriores fundamentos cantidad deberá abonarlas el padre en la cuenta o libreta bancaria designada por la madre en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados, y quedan sujetas a actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente, con fecha 1 de enero de cada año natural.

VI. El uso del domicilio familiar, así como de los objetos de uso ordinario que haya en ella, se atribuye al hijo Rodolfo y a su madre.'

TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación del Sr. Imanol , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la valoración de la prueba, con revocación de la resolución recurrida en lo que afecta a la suspensión del régimen de visitas, reducción de las cuantías fijadas en concepto de alimentos en favor de los hijos comunes, modulación de lo que se entiende como gasto extraordinario y costas. Conferido traslado al resto de las partes el Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Por su parte la defensa de la Sra. Lidia se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida y además la condena al pago de las costas de esta alzada.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª. Por Auto de fecha 31 de julio de 2017 se denegó la práctica de prueba en segunda instancia, resolución que no fue recurrida. Se ha designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales menos el plazo de dictado de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión del juez a quo de suspender el régimen de visitas fijado en tanto no se resuelva la causa penal pendiente entre partes y en segundo lugar destaca la ausencia de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos entre los ingresos del recurrente y las necesidades de los alimentistas, realizando una profunda y pormenorizada crítica a varios apartados de la sentencia, que a su vez tiene una extensión considerable, por establecer en favor de los hijos comunes unas pensiones que en conjunto alcanzan los 600 euros.

Sobre el primer punto destaca que se está vulnerando la presunción de inocencia del apelante ya que en el procedimiento penal abierto contra él no se adoptó ninguna medida cautelar prevista en los art. 544 quiquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y existen informes psicológicos que aconsejan el mantenimiento del contacto entre el progenitor y su hijo menor Rodolfo . Respecto de la pensión de alimentos fijada en favor de su hijo menor y su hija mayor, critica la valoración probatoria de la sentencia, reiterando que trabaja como auxiliar administrativo en una empresa familiar y cobra menos de 600 euros al mes. Destaca la ausencia de patrimonio, y de nivel de vida alto y respecto de los gastos colegiales como letrado señala que es ayudado por su familia. Alega que la pensión fijada en medidas provisionales ha tenido que ser abonada por la madre del apelante. Tras criticar el análisis probatorio y las conclusiones a las que llega el juez a quo en varios apartados, niega que el trastorno que sufre su hijo menor suponga gastos adicionales, realiza su propio cálculo sobre la contribución a los gastos comunes y destaca que no deben conceptuarse como gastos extraordinarios otros que no sean las de clases particulares. Por último analiza la actividad académica de su hija mayor y su supuesta actividad lucrativa en redes sociales, destacando que no está estudiando en la actualidad y se dedica a asesoría de imagen, y psicología positiva. Concluye solicitando el mantenimiento del régimen de visitas con el hijo menor, proponiendo uno ampliado o subsidiariamente el fijado en sentencia y suspendido, retirando dicha medida, que tiene lugar en el punto de encuentro, la reducción de la pensión de alimentos a favor del menor a 180 euros, la supresión de la pensión a la hija mayor Josefina o su reducción a 75 euros y la exclusión de como gasto extraordinario los académicos y lúdicos.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y solicita su desestimación por entender ajustada a derecho la resolución recurrida.

La representación de la Sra. Lidia se ha opuesto al recurso destacando que el motivo por el cual no procede atende4r el recurso puesto que el motivo de la suspensión del régimen de visitas no es la atribución al apelante de un presunto delito de violencia de género sino otro de violencia familiar en el cual el perjudicado pudiera ser el menor Rodolfo . Es por ello que teniendo en cuenta los informes periciales, lo señalado por el propio menor, además de los informes del Punto de Encuentro considera razonable la decisión por existir indicios delictivos verificados por tres órganos judiciales. Respecto de la pensión de alimentos, critica que el Sr.

Imanol pretenda que la madre asuma de forma exclusiva todos los gastos de los hijos y que pretenda abonar 255 euros en concepto de alimentos a favor de sus hijos. Aduce una situación económica que no se ajusta a la realidad de una persona que figura dado de alta como abogado ejerciente, con los gastos inherentes. Señala que tiene un chalet en DIRECCION001 al que le ha realizado obras y desde donde se desplaza de forma diaria a DIRECCION000 . Destaca que se ampara en familiares para ocultar sus ingresos que en todo caso debe ser superiores a los que afirma abonar. Teniendo en cuenta una capacidad económica elevada la cuantía fijada en sentencia es proporcional respecto de las necesidades de sus hijos. Destaca que las cantidades que señala en el recurso son insuficientes y absolutamente adecuadas las señaladas en sentencia. Finalmente respecto de los gastos extraordinarios señala que el recurso equivoca lo que realmente determina la sentencia y que respecto de los gastos académicos y lúdicos solo se considerarán gastos extraordinarios si existe común acuerdo o aprobación judicial. Solicita, al fin, que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Esta resolución seguirá el orden de los puntos del recurso frente a la extensa sentencia de instancia, cuyo formato está alejado de los más usuales de tradición continental o de derecho común.

Así la La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género señala en su art. 66 que el Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

Por su parte la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, destaca en su art.

10 como derecho de los menores b) Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atentan contra sus derechos con el fin de que éste promueva las acciones oportunas. Además, el apartado e) del mismo precepto destaca que mientras se ayuda al menor con la asistencia legal y nombramiento de defensor judicial el Ministerio Fiscal podrá actuar en defensa de los derechos de los menores. La misma Ley en su art. 14 obliga a las autoridades y servicios públicos a prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor o, cuando sea necesario, de la Entidad Pública y del Ministerio Fiscal.

Además, el Estatuto de la Víctima aprobado por la Ley 4/2015 de 27 de abril, en su art. 2 conceptúa como víctima, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito y le otorga un derecho a la protección (art. 3).

Por último, el art. 3__h6_0094art>94 del Código Civil faculta al juez limitar o suspender el régimen de vistas si se dieran graves circunstancias que lo aconsejen y el art. 158 del Código Civil en el ámbito de protección del menor por parte del juez competente en materia de familia permite, de oficio o a instancia del hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, adoptar medidas de prohibición de aproximación o comunicación con el mismo incluso a los progenitores y en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Además se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

Con dicha regulación y aun en el supuesto en que se haya archivado el caso por el que se atribuyó la competencia al Juzgado de Violencia contra la Mujer, lo cierto es que la vigencia de una causa abierta que se sigue en un Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 por supuestos malos tratos cometidos por el padre con el menor Rodolfo , está absolutamente justificada la decisión del juez a quo que considera conveniente que el régimen de visitas quede en suspenso. El propio menor ha manifestado cierto rechazo a todo contacto con su padre y como señala la resolución recurrida ' Esta voluntad, además, no puede tildarse de caprichosa o carente de fundamento, porque se produce en un contexto de posibles malos tratos por parte del padre hacia el menor y su hermana. '. Además dicha voluntad se corrobora por los técnicos del Punto de Encuentro donde se celebraban las visitas restringidas y por informes de técnicos de la UVIVG.

Estamos por lo tanto de acuerdo con la suspensión del régimen de visitas, régimen que es el estipulado en dicha resolución. Cuando finalice la causa, en caso de archivo o sentencia absolutoria, es lógico que pueda reanudarse el régimen de visitas y en caso contrario la decisión de la jurisdicción penal determinará en contenido y alcance de la relación paterno filial. Es por lo tanto una decisión proporcionada y correcta que debemos ratificar, sin que proceda ahora fijar un régimen de visitas más extenso como el solicitado en el recurso.



TERCERO.- Sobre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores la jurisprudencia destaca que la misma se sustenta en el interés superior del menor que engloba, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art 146 del Código Civil . Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152.2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria. Así lo ha manifestado reiterada jurisprudencia que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , con cita de otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 o 18 de marzo de 2016 .

En este punto debemos de reseñar que el recurso impugna expresamente la cuantía fijada en sentencia como pensión de alimentos en favor de su hijo menor, que ha sido fijada en 400 euros y pretende que sea de 180 euros al mes y respecto de su hija mayor, habiendo fijado una cuantía de 200 euros solicita que se elimine toda pensión o que se fije en 75 euros al mes.



CUARTO.- Debemos de señalar que la mayor parte de las discrepancias de este procedimiento parten de la indeterminación de la capacidad económica del Sr. Luis , salvo en los que se refiere a su trabajo como auxiliar administrativo en una empresa familiar, por los que percibe unos 600 euros al mes prorrateando pagas extraordinarias. La sentencia recurrida analiza en sus fundamentos 62 a 71 y de forma suficientemente extensa por qué no es en absoluto creíble la escasa capacidad económica que se atribuye el Sr. Imanol .

En este caso y como hemos señalado en otras ocasiones, recae la demostración de dicha capacidad por el mismo que la alega por el principio de facilidad de aportación de prueba y por lo previsto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Existen varios indicios que desmienten que el Sr. Imanol percibe solo al mes 600 euros. En primer lugar, además de trabajar para un hermano como auxiliar administrativo, figura como abogado ejerciente dado de alta en el Colegio de DIRECCION000 . El simple mantenimiento en el abono de la cuota colegial o la mutualidad, implica que para que no sea anti económico, tenga unos ingresos superiores a los mismos, a lo que se suma la apertura de un despacho etc. Obviamente se le presume unos ingresos muy superiores a lo que el mismo reconoce. Si constan aportaciones al plan de previsión en cuantía superior a 200 euros al mes, más su cuota colegial, carecería de ingresos suficientes siquiera para subsistir. Así sería difícil reunir la mitad de un fondo de inversión cercano a 120.000 euros, del que era cotitular en enero de 2014, un depósito de 38.000 euros en enero de 2012 o suscribir contratos de préstamo con cuotas de devolución de más de 800 euros mensuales. Las entidades financieras no suelen conceder préstamos a personas que no pueden devolverlo de forma más o menos segura. También consta como propietario de una vivienda en DIRECCION001 , sujeta a un préstamo hipotecario con una cuota superior a 210 euros al mes. Desde esa vivienda acude a diario en vehículo propio DIRECCION000 donde está su despacho, que se sitúa en inmueble del que es copropietario.

En fin, para no ser más extensos, esta Sala ratifica que todos esos datos demuestran que el Sr. Imanol disfruta de una capacidad económica, por ingresos directos, indirectos, inversiones o incluso donaciones, muy superior al que alega, conforme a lo señalado en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte la apelada, goza de un nivel de ingresos alto derivado de su condición de titular de una farmacia en DIRECCION000 y sus ingresos se señalan de forma bastante específica en la sentencia recurrida y como señala la misma, corre con la mayoría de los gastos, a lo que se añade que no se discute la atribución de la guarda y custodia a la misma..

Queda por señalar que el menor Rodolfo , tiene unas necesidades adicionales (pese a lo que señala el recurso) por sufrir de un DIRECCION002 ) lo que provoca unos gastos escolares superiores a los normales, para poder afrontar con éxito el desarrollo personal y educativo del menor. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la suma fijada en sentencia y que debe abonar el progenitor debe entenderse adecuada y proporcional a los ingresos del alimentante y a las necesidades del menor. Debe desestimarse el recurso en este punto.



QUINTO.- En cuanto al abono de alimentos a hijos mayores de edad, existen numerosas resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2014 o la de 22 de junio de 2017 , que destacan lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución Española que señala que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos [mayoría de edad] en los que legalmente proceda'.

Dichas resoluciones citan el art. 93.2 del Código Civil que establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código . Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones.

Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias. Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, ..., el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]'.

Esta distinción ha sido reiterada en resoluciones de esta Sala como las Sentencias de 5 de mayo de 2014 o de 25 de julio de 2016 y por lo tanto debe acreditarse la efectiva necesidad del hijo mayor de edad para continuar recibiendo los alimentos.

En este caso, la hija mayor de edad carece de ingresos propios pese a lo que señala en el recurso.

La posibilidad en un mundo como el actual de ganar de forma regular ingresos con actividades de promoción publicitaria o de infoproductos en redes sociales es francamente limitado por la enorme competencia existente.

Que la hija mayor tenga un blog donde se publicita como asesora de imagen o de consejos de psicología positiva en ningún caso significa que disponga de ingresos propios.

Consta además cierto esfuerzo de formación por parte de la misma, resaltada en la sentencia de instancia, que la hace acreedora a seguir siendo ayudada económicamente por sus progenitores, al estar matriculada en estudios universitarios en el año 2016 y consta solicitud en el año 2017. Viviendo con la madre y dada la edad de Josefina , el recurrente debe contribuir proporcionalmente al mantenimiento de la misma y consideramos en todo caso que la cantidad es adecuada.

En todo caso, si se acredita con posterioridad que no sigue sus estudios, los abandona o no justifica ciertos resultados, podrá suprimirse la pensión de alimentos.



SEXTO.- Para concluir y respecto de los gastos extraordinarios, se solicita que no se conceptúen como tales los académicos y los lúdicos. Si se analiza el Fallo de la sentencia la misma señala de forma literal que ' Se entiende por gastos extraordinarios, a estos efectos, los gastos de naturaleza médica o farmacéutica no cubiertos por el sistema público de seguridad social, así como los gastos de tipo lúdico o académico siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente. Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización.'.

Si se analiza dicho Fallo solo considera los gastos lúdicos o los académicos como extraordinarios y por ello susceptibles de ser abonados por mitad por ambos progenitores, aquellos en que ambos estén de acuerdo, o aquellos que lo autorice los órganos judiciales competentes. En definitiva, no los declara como gastos extraordinarios los que señala en el recurso salvo que los admita de forma expresa.

Teniendo en ese punto el apelante la última palabra, la pretensión de que de forma apriorística se excluyan los gastos lúdicos o los académicos como extraordinarios contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo y tampoco puede admitirse excluir la tutela judicial en su fijación. Debe desestimarse también el recurso en ese punto.

SEPTIMO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de D. Imanol contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 89/2015 de dicho órgano, confirmando la misma sin imponer a ninguna de las partes las costas de esta instancia, acordando la pérdida del depósito constituído por el recurrente al que se dará el destino legal.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.