Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 355/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00008/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 355/15

Autos: Procedimiento Ordinario 746/12

Juzgado: Tomelloso-1

SENTENCIA Nº 8

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA, asistido por el Abogado D. MANUEL-FERMIN AGUDO SERRANO, y como parte apelada, SERVITOM SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA JIMENEZ ANGUITA, asistido por el Abogado D. MARIANO HERNANDEZ ARRANZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, se dictó sentencia con fecha 28/05/2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de SERVICIO DE REPARACIONES Y VENTA DE VEHICULOS INDUSTRIALES TOMELLOSO S.L. contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., debo declarar resuelto el contrato de permuta financiera de tipo de interés suscrito el 9 de Julio de 2007, y condeno a la parte demandada a indemnizar a SERVICIO DE REPARACIONES Y VENTA DE VEHICULOS INDUSTRIALES TOMELLOSO S.L., en la cantidad de 21.682,13 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la suscripción del contrato, con imposición en costas a la demandada'; que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER S A, habiéndose alegado por la contraria su oposición a dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de enero de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Parte la entidad bancaria apelante, en su primera alegación, de que la Sentencia apelada aplica lo dispuesto en la ley 24/1998 de 28 de julio y la Ley 47/2007, así como el Real Decreto 626/1993 de tres de mayo, en cuanto a su fundamentación jurídica. Sin embargo, afirma omite toda consideración a la información facilitada del producto por el empleado que comercializó el producto, así como del test de conveniencia e idoneidad del demandante, quien es licenciado en Administración y Dirección de Empresas.

Entiende la parte apelante que la Sentencia de Instancia, así, incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no existe incumplimiento de la entidad bancaria del deber de información. Destaca, como esencial y en negrita, en este supuesto, la suficiencia de conocimientos que se presumen al representante legal de la entidad demandante, como licenciado en ADE, y al que la demandante añade y califica como experto en Auditoria de Cuentas, master en economía aplicada; y profesor de economía y administración de empresas. Todo ello torna, a entender de la demandada en inverosímil el error motivado por la falta de información del producto. Asimismo destaca que era el firmante de numerosos contratos con el banco.

Al margen de lo expuesto, destaca la suficiente información contractual, en cuanto señala que en negrita, en el propio contrato, se informaba del riesgo de la operación, en el supuesto de que ' el tipo fijo pagado por el cliente fuera superior al tipo variable II recibido por el cliente...o en el supuesto de que el tipo variable de referencia estuviera por encima de la barrera aplicable en algún periodo de cálculo, el cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable, por tanto acabaría teniendo un coste financiero superior, comparado con la alternativa de haber contratado permuta de tipos de interés estandar'

En la alegación tercera del recurso, opone la infracción del derecho aplicable, destacando que dada la fecha de suscripción del contrato, la información que debía suministrarse era la exigida por el Real Decreto de tres de mayo de 1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores. Por lo que concluye que el marco normativo imperante es la llamada normativa pre-MIDIF. Finalmente insiste, con citas de varias resoluciones de Audiencias Provinciales, en la inexistencia de tal falta de información y error en el consentimiento.

SEGUNDO.-Esta Audiencia ha resuelto en numerosas ocasiones cual ha de ser el estándar de información mínima a los fines de entender el producto que se contrata, y en definitiva que el consentimiento que se preste no esté viciado por dicha falta de información.

Y en este sentido, y en operaciones de permuta como la presente, la cuestión ya no reside tanto en cualidades personales del propio cliente- aunque sí son relevantes- sino en la complejidad e inteligibilidad del propio producto. Sin perjuicio de que a mayor formación se presume mayor conocimiento, la existencia de la misma no evidencia lo expuesto, porque una persona con formación económica, jurídica o financiera, puede conocer lo que es un contrato de permuta financiera o swap de modo general, su naturaleza y tener una impresión pues, clara, de que se trata de un producto de riesgo. Y ello, ya sin perjuicio de que el propio apelado, representante legal de la empresa suscribiente, señala y opone que no es experto en auditoria de cuentas, sino simplemente realizó un curso sobre la materia, es administrador de una pequeña empresa familiar y controvierte haya suscrito producto de riesgo.

Señalamos, pues, que aún partiendo de ciertos conocimientos sobre economía, finanzas, e incluso jurídicos, la propia existencia de los mismos, no infiere, sin más, la suficiencia de la información de todo producto complejo. Podrá entenderse que dicha persona capta con mayor facilidad lo que se le expone, o no es necesario aclararle ciertos términos, pero, en todo caos, para que el consentimiento no esté viciado es necesario que se dote de la suficiencia claridad al riesgo que se asume. Es decir qué riesgo concreto se asume, cuáles van a ser de un modo claro las variables de cálculo, y en concreto el importe de riesgo a asumir. Y en este sentido, no es la primera vez que examinados contratos semejantes, ni siquiera los empleados de la entidad, pueden con suficiencia plantear en una operación sencilla cuáles son tales riesgos. Y esta situación se exacerba en el análisis del contrato de cobertura o seguro de tipos.

En este caso se señala no se le facilitó información alguna pre-contractual, ni documentos ni folletos, sino que la información consistió en la suministrada por la oferta del empleado de banco( quien reconoció lo aconsejó en un escenario de alto endeudamiento de la empresa)

Le sea aplicable o no la normativa MIDIF ( Directiva 2004/39/CE), lo cierto es que para que el consentimiento sea válido ha de prestarse sin vicio alguno, y cuando la información no deja entrever con claridad la asignación de riesgos del contrato, la base del propio negocio resulta afectada. En todo caso, el contrato se suscribe tras la conclusión del periodo de transposición de la directiva MIDIF, por lo que en principio resulta su aplicación directa. A mayor abundamiento, estas consideraciones no impiden exigir el deber de información mínima para que el consentimiento sea válido. No se trata solo de cumplimientar unos estándares mínimos de información, sino realizarlos con la suficiencia que determine que la asunción de la voluntad contractual alcanza todas las posibilidades de riesgos del contrato. Y en ello, el propio examen de lo que viene el apelante a destacar en negrita, no resulta ni literosuficiente ni comprensible, sobre todo en el cálculo del riesgo que se asume en el escenario que se contempla de los tipos fijos, variables, y supuestos sobre la barrera del tipo variable de referencia-.

De los documentos obrantes en autos, así como de la prueba practicada en el acto del juicio, ha de estimarse concurre pues una deficiente constatación del propio objeto del contrato que determina el error y en suma, esencial y excusable, y no imputable al suscribiente.

Prueba de dicha insuficiencia es que consta como el propio empleado del banco le insistió en la procedencia de contratar dicho producto, dado su 'alto nivel de endeudamiento' lo que resultaría beneficioso en un marco o tendencia de tipos de interés alcista. Si dicha información ya puede afirmarse está mediatizada, máxime cuando en situaciones de gran endeudamiento no es el riesgo la mejor solución, tampoco consta explicada de una manera inteligible los riesgos concretos que se asumen en los distintos escenarios.

TERCERO.-La cuestión controvertida, analizándola en general en relación a este tipo de contratos swap, ha sido ya objeto de diversas sentencias, así por esta Audiencia, en la sentencia de la Secc. 2ª, de 23 de mayo de 2013 (nº 133), se decía que: ' Desde luego, en este tipo de contratos no puede obviarse la autonomía de la voluntad pero tampoco pasar por alto ni la complejidad contractual ni su difícil entendimiento, de ahí que tanto se insista en la denominada Directiva MIFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido a menudo eludido por una contratación claramente expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni mínimamente el deber de información y de lealtad, partiendo, como hasta ahora partíamos, de un escenario de absoluta confianza en la entidad bancaria con la que habitualmente un cliente mantenía relaciones clientelares. Porque no puede olvidarse que aun cuando se esté cual ahora ocurre ante supuestos en los que al contrato no le es aplicable de manera directa la Directiva, pues su trasposición se produce por la Ley 47/2007, sí puede hablarse de un efecto útil de la Directiva para la interpretación del contrato y de las obligaciones de las partes; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, que prevén la cancelación para el Banco pero no para el cliente en términos comprensibles (ni siquiera en términos explicables al referirse la cancelación a un posterior valor de mercado de ininteligible resultado), y en fin en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iníciales de pequeños saldos positivos y a continuación enormes pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió semejante producto, cuando precisamente la captación del cliente se produce bajo el ofrecimiento de asegurarse una estabilidad ante posibles oscilaciones de los tipos de interés. 'En definitiva, como reitera la reciente Sentencia del tribunal Supremo, Sala 1ª, de cuatro de diciembre de dos mil quince , que recuerda otras igualmente recientes, en cuanto a la nulidad del contrato por vicio de consentimiento e información en la contratación de una permuta financiera: ' hemos declarado en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , y 549/2015, de 22 de octubre , que como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor. Como hemos dicho, en este caso se trata de una particular que había solicitado un préstamo hipotecario de una cuantía poco elevada.

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interéssolo será beneficioso si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. '

Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.

La información suficiente y completa, no errónea ni deficiente, es esencial para la formación del contrato. La omisión determina la nulidad del consentimiento, por mor de dicho desconocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1265 y 1266 del código civil .

Efectivamente, como el contrato litigioso tiene la naturaleza de un contrato complejo o sujeto al régimen de la Ley del Mercado de Valores y disposiciones complementaria. El cliente o usuario bancario tiene derecho de información mínima para comprender el contrato. Dicho derecho implica un correlativo deber de informar de la entidad bancaria, de modo que el cumplimiento de dicha obligación por dichas entidades se convierte, por mandato de la propia ley, en requisito esencial para una válida prestación del consentimiento por sus clientes, y su omisión provoca la nulidad del consentimiento por mandato de lo dispuesto en el artículo 1.265 y 1.266 y del código civil . El carácter esencial del error viene determinado por recaer justamente sobre aquellos extremos del contrato sobre los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas que trabajan en este mercado que informen a sus clientes, en concreto la naturaleza y riesgos del producto que les ofertan ( STS de 9 de diciembre de 2015 )

En este supuesto, como adecuadamente señala la Sentencia de Instancia, no puede estimarse la suficiencia de la información.

Se desestima el recurso.

CUARTO.-Son de imponer a la demandada las costas del presente recurso al verse desestimadas sus pretensiones ( Art. 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso en el Procedimiento Ordinario nº 746/12 y en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución con imposición de las costas a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.