Sentencia CIVIL Nº 791/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 933/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 933/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1468/2015
SENTENCIA Nº 791/18
En la ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1468/2015. Interpone recurso 'GESFIRA REAL S.L.', que comparece en esta alzada representada por la
Procuradora Dª Celia del Rio Belmonte y asistida por el Abogado D. Pedro Quesada Molina. Comparece como
apelada Dª Brigida y Dª Agustina , representadas por la Procuradora Dª Lourdes Cano Valenzuela y asistidas
por el Abogado D. José Ángel Salazar Vallet.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por la Procuradora Doña Lourdes Cano Valenzuela, en nombre y representación de Doña Brigida y Doña Agustina , bajo la dirección Letrada de Don José Ángel Salazar Vallet, frente a la entidad mercantil GESFIRA REAL, S.L. representada por la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte, bajo la dirección Letrada de Don Pedro Quesada Molina, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil demandada a abonar a favor de las actoras la cantidad de Dieciséis Mil Quinientos Trece euros con Cuarenta y Dos céntimos (16.513,42 euros), más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, GESFIRA REAL S.L., impugna el pronunciamiento condenatorio de la sentencia considerando que incurre en error al imputarle gastos por elementos comunes de los que no es copropietaria, puesto que no se tiene en cuenta que en la propia sentencia se constata que las actoras compraron a la apelante algunos de los elementos comunes originarios como son ' el cocinón o comuna, lavaderos, terraza delantera, jardín con piscina, patio lateral, perrera, y estercolero- pudridero ' que las actoras Doña Brigida y Doña Agustina adquirieron a la mercantil apelante el 15 de julio de 2007, destacando que el cocinón constituye una sala de reuniones con un frigorífico y congelador que siempre están enchufados, y que la piscina dispone de una depuradora que está conectada todo el año, con lo que ello supone de consumo eléctrico; gastos éstos que no tiene por qué soportar, como tampoco los de la vivienda del empleado que sólo trabaja par Dª Brigida . Añade que las actoras adquirieron en 1985 la obligación de instalar contadores individuales y no lo han hecho, oponiéndose tanto a los intentos del apelante de contratar un contador individual como a que el perito estudiase el consumo de los aparatos eléctricos ajenos al apelante.

La representación de las apeladas se opone al recurso y aduce que en el contrato de venta de esos elementos comunes no se estipula que no se paguen los gastos que generen ni que sean minorados, intentando obviar que participa en los que genera la bomba de la alberca, el motor del pozo que suministra agua potable a las viviendas, los focos del patio que están encendidos todas las noches, el encalado del patio principal.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los términos en que se plantea la controversia y el objeto del recurso, hemos de constatar que son dos los puntos de conflicto que se suscitaban entre las partes en la primera instancia y que someten nuevamente a esta alzada en lo relativo a la contribución al sostenimiento de los gastos comunes del condominio existente entre las partes, con arreglo a los títulos de adquisición que se describen en sentencia apelada.

El primero es el de los elementos comunes cuyo gasto de mantenimiento ha de considerarse sujeto al régimen establecido en el art. 393 del Código Civil , puesto que en la demanda se hace referencia a todos los que se mencionan en el punto sexto de la escritura de 26 de diciembre de 1985 y, en consecuencia, se presentan facturas de consumo eléctrico y gastos de mantenimiento de todos ellos haciendo constar que, a pesar de que los tres hermanos Agustina Brigida Maximo , originales copropietarios otorgantes de esa escritura, se comprometieron a instalar contadores de fluido eléctrico en cada una de sus casas particulares, ello no se ha llevado a cabo, habiendo de costearse por terceras partes iguales el alumbrado común de patios, casa principal, piscina y elevación de agua potable para suministro a las viviendas, esos contadores individuales no se han instalado; pero se omite completamente por las demandantes en su escrito inicial la existencia del contrato privado de fecha 15 de febrero de 2007, elevado a público en escritura de 7 de octubre de 2010, que tuvo por objeto la adquisición por las mismas, arte de los elementos comunes que integraban el condominio, concretamente los que menciona el apelante en su escrito de interposición del recurso: el cocinón o comuna, lavaderos, terraza delantera, jardín con piscina, patio lateral, perrera, y estercolero pudridero. Ello supone que los gastos a sufragar sean los derivados de mantenimiento y suministros a que pudieran dar lugar la era, picaderos, patio central, pilares, la habitación del patio donde existen los depósitos del agua y motor para su elevación, líneas eléctricas; el retajo y limpieza anual de los tejados de la casa principal; el encalo anual del edificio principal y patio central; la limpieza semanal del patio central y del patín que da acceso a la misma; el alumbrado común de patios -excepto el lateral-, casa principal, y suministro eléctrico para elevación de agua potable a las viviendas.

El segundo es si, en virtud del mismo contrato, la participación en el sostenimiento de los gastos comunes ha de ser distinta al tercio que correspondía a D. Maximo y que fue adquirido por la apelante 'GESFIRA REAL S.L.', puesto que se mantiene en la contestación a la demanda y en el recurso que ha devenido en propietaria de la edificación en un porcentaje muy inferior al de las actoras, por lo que sólo acepta un 10% del gasto que, al margen del suministro eléctrico, se le reclama por las actoras.



TERCERO .- El primero de los puntos de conflicto viene a ser relevante en lo que atañe a la distribución del gasto por suministro eléctrico, enfrentándose la postura de las actoras que repercuten contra la apelante el importe íntegro de lo facturado por la compañía suministradora 'ENDESA', sin ningún tipo de discriminación ni reducción en función de los elementos comunes en cuyo mantenimiento no participa la apelante; y la que mantiene esta entidad, apoyada en dos informes periciales, uno primero en el que se efectúa un cálculo estimativo en función de las habitaciones y electrodomésticos que se hallan en la vivienda que ocupa, arrojando un resultado del consumo medio de 2307 kilowatios/hora por año, lo que representa un coste anual de 540 € y 45 € por mes, si bien posteriormente en función de las manifestaciones que efectúa D. Saturnino sobre la ocupación y el uso que hace de la vivienda reduce el cálculo a 1450 kilowatios/hora por año, lo que representa un coste anual de 384 € y 32 € por mes.

Y en lo primero que hay que reparar es en que este cálculo estimativo del perito en ningún caso concierne a gastos en el sostenimiento de gastos comunes propiamente dichos, sino que corresponde a la discriminación del coste del suministro eléctrico a la vivienda de la que es titular en pleno dominio la apelante, respondiendo al hecho que constata el propio perito de que el suministro eléctrico a toda la finca se recibe a través de una línea individual y que existe un transformador para alimentar en trifásica con sólo dos contadores, uno para el suministro a una de las viviendas del edificio principal y el segundo desde el que se distribuye la electricidad para el resto de la finca y para la vivienda de 'GESFIRA REAL S.L.'. Por tanto, con el resultado de esa estimación la entidad apelante no contribuye en ninguna medida al sostenimiento de los gastos generados por los elementos comunes, sino al de su propia vivienda y dependencias privativas.

En cualquier caso, tampoco es asumible que la estimación inicial, efectuada en virtud de parámetros objetivos y sobre la base de cálculos que tienen soporte en un programa de la propia suministradora, se minoren en función de manifestaciones unilaterales del ocupante de la vivienda, administrador de la apelante, sobre el uso esporádico que hace de la vivienda, de modo que, como mínimo habrá que estar a en este concepto al cálculo inicial de 45 € mensuales, correspondientes a un consumo estimado de 2307 kilowatios/ hora.

No obstante el recurso ha de estimarse parcialmente, puesto que no puede considerarse irrelevante que, habiendo adquirido las actoras buena parte de la participación en elementos comunes que ostentaba la apelante entre los que se incluyen la piscina y el denominado cocinón o comuna, se le repercuta, sin embargo, el gasto por suministro eléctrico de toda la finca incluyendo el de esos elementos en cuyo condominio no ostenta cuota alguna la apelante; de manera que en línea con el cálculo estimativo al que se acoge la apelante y a falta de pronunciamiento alguno del perito, sin causa acreditada que lo justifique, procede imputar un coste mensual de 25€ adicionales a los 45€ ya referidos, teniendo en cuenta que supone responde a la bomba de la alberca, el motor del pozo que suministra agua potable a las viviendas y los focos del patio.



CUARTO .- En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, el recurso ha de ser íntegramente desestimado puesto que 'GESFIRA REAL S.L.' adquirió la participación D. Maximo con la carga de contribuir en una tercera parte al sostenimiento de elementos comunes, lo cual presupone que ello se establece así, en buena parte, en función de la superficie y uso de los elementos privativos adjudicados primitivamente a cada uno de los hermanos Agustina Brigida Maximo , sin que ello haya sufrido alteración alguna; siendo el caso, por otra parte, que habiendo tenido oportunidad de revisar la cuota de participación en elementos comunes, precisamente con ocasión del contrato en virtud del cual vendió a las demandantes su cuota de condominio en alguno de los mismos, no lo hizo, lo que significa que en modo alguno pueda aceptarse la fijación unilateral de una cuota de participación en los gastos que reconoce que sí le son repercutibles, de suerte que ha de afrontar un tercio de los 5335,50 € por gastos respecto a los que se allanaba al pago sólo de un 10%.

Ello significa que la demanda ha de estimarse parcialmente, considerando exigible a la apelante la cifra anual de 840 € por suministro eléctrico, que asciende a 6720 € por los 8 años que se reclaman, más 1778 € por su participación en el resto de los gastos de los elementos comunes del condominio, lo que suma la cifra de 8498 €, que, con arreglo a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , habrá de incrementarse con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda.



QUINTO .- Cada parte abonará sus costas de la primera instancia, conforme al art. 394.2 de la LEC , y no ha lugar a la imposición de las causadas con el recurso, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'GESFIRA REAL S.L.', revocamos la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga , que se deja sin efecto y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada en nombre de Dª Brigida y Dª Agustina , condenamos a 'GESFIRA REAL S.L.' a que les pague OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (8498 €), más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.