Sentencia Civil Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 561/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0005411

Recurso de Apelación 561/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 831/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. Silvio

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

TERCEROS INTERVINIENTES: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A.U. (No personados)

PROCURADOR 1ª instancia: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 79 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 831/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Leganés a instancia de BANKIA SA, apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y asistido por la Letrada Dª Sofía Sánchez Grande, contra D. Silvio , apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU y asistido por el Letrado D. Víctor Ortiz Hernández, actuando en la primera instancia en calidad de intervinientes las entidades CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A.U., no personados en esta Audiencia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia Nº 95 de fecha 20/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Teresa de Donesteve Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de D. Silvio , contra la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 22 de mayo de 2009 por el cual ordenaba la suscripción de 540 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A., así como la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 por el que se ordenaba la suscripción de 50 obligaciones, condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a pagar al actor la cantidad de CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000,00 EUROS) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación de los productos hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por el actor como intereses brutos abonados por la entidad demandada más los intereses devengados por estas cantidades desde su percepción, con obligación de la parte actora de devolver las acciones de la entidad Bankia que se le entregaron en canje de las participaciones preferentes, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2015.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, nº 95 de 20 de junio de 2014 del Juzgado de 1ª instancia nº 8 de Leganés , dictada en el procedimiento ordinario 831/2013, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Mediante dicha resolución judicial se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora- apelada: D. Silvio , vigilante de seguridad, contra la entidad BANKIA S.A., y se declaró la nulidad del contrato derivado de la orden de suscripción de 22 de mayo de 2009, con respecto a 540 'Participaciones preferentes Caja Madrid Serie II 2009', así como del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010, por importe conjunto de 104.000 €, más intereses legales y costas, con la deducción de los intereses brutos, y sus intereses respectivos. Estando calificado el actor de cliente minorista, con perfil ahorrador conservador, según se deduce de la exposición fáctica circunstanciada que consta descrita en la demanda, y se comprueba en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, donde se reflejan las circunstancias del caso debatido, y la creencia de la parte actora consistente en que contrató una especie de depósito a plazo fijo de cinco años con una rentabilidad de entre el 5% y el 7% de interés., o similar, sin que conste que contara con formación financiera suficiente para entender las consecuencias de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas de la entidad Caja Madrid.

SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación la entidad BANKIA, S.A., que se funda en los argumentos que a continuación se exponen de forma resumida: 1.- Caducidad de la acción y error en la valoración de la prueba habiendo cumplido su labor comercializadora CAJA MADRID en la venta de su producto de participaciones preferentes del año 2009 y de obligaciones subordinadas al actor, por lo que el razonamiento estimatorio de la demanda de la juzgadora carece de fundamento y debe ser revocado. 2.- Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, sucesivas compras, venta y canje de participaciones preferentes. Afirma la parte apelante que la parte actora conocía las características del producto ya que fue debidamente informada sobre dichas participaciones preferentes. Entiende que no se está en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de comercialización de un producto de inversión financiera, de ahí que las exigencias de información no revistan la misma entidad. Al no prestar servicio de asesoramiento no está obligada a obtener información sobre los conocimientos y experiencia de los actores en la inversión realizada, ni sobre la situación financiera del cliente, ni sobre los demás extremos a que se refiere el artículo 79 bis, apartado 6, de donde la parte apelante considera el cumplimiento de las obligaciones que la ley de Mercado de Valores impone a las entidades que prestan servicios de inversión: a) Clasificación de sus clientes. Se clasificó al actor como minorista, dándole la protección que para esta clase de cliente se deriva de la misma. b) Obligaciones de información. Se ofreció información específica sobre el instrumento a contratar mediante los documentos aportados, en que figuran los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversos se destacan los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario', así como destacados en negrita los factores de riesgo de las participaciones preferentes. c) Obligaciones de realizar el test de conveniencia. Se estima cumplida la obligación de información y se señala que desde la firma de los documentos de la primera orden de compra, tuvo tiempo para leer y analizar toda la documentación firmada. Entiende la parte apelante que en la sentencia de instancia no se concluye cuáles han sido los incumplimientos de información, ni se justifica que el consentimiento prestado por la actora sea un consentimiento viciado de error. 3.- Inexistencia de omisiones en la información facilitada a la actora. Se niega que concurriera dolo de la entidad al contratar, en su modalidad de dolo negativo o por omisión, así como de error en el consentimiento, al no concurrir los requisitos para apreciarlo como invalidante del consentimiento. El hecho de haber firmado la documentación contractual pone de manifiesto que la demandante conocía el contenido y el alcance de los mismos. 4.- Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad, y carga de la prueba. 5.- Error en la valoración de la prueba: Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos. La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, según consta en las alegaciones recogidas en los folios 408 a 436 de autos, y que se tienen por reproducidas debido a su extensión. Habiendo conseguido la actora rebatir con éxito jurídico los argumentos desarrollados a lo largo de los folios 379 a 392 de autos, por la parte recurrente en su escrito de interposición de la apelación.

TERCERO.-En la sentencia apelada se estimó la demanda, considerándose rechazada la caducidad, conclusión que se ajusta a la doctrina de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 1-3-2013, nº 122/2013, rec. 92/2012 , sec. 25ª, 24-5-2013, nº 239/2013, rec. 787/2012 , y sec. 14ª, 16-5-2014, nº 184/2014, rec. 718/2013 , en que sobre la posible caducidad de la acción de nulidad, se consideró que: Para el cómputo del plazo de caducidad, el día inicial se sitúa en la consumación del contrato, o lo que es lo mismo a partir de su entrada en ejecución después de perfeccionado, según el artículo 1261 CC , y antes de su agotamiento, cuando las prestaciones reciprocas están cumplidas, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en su sentencia de 11-6-2003 ; 'los datos fácticos a tener en cuenta para la valoración de esa posible caducidad de la acción son los de la fecha de consumación o cumplimiento del contrato sinalagmático[7 de julio de 2009, en este caso, cuando se cumplió la orden de suscripción de las participaciones adquiridas por los actores y la fecha de la interposición de la demanda, el 4 de julio de 2013], en que se ejercita la acción de nulidad por vicio en el consentimiento. Por otro lado, también deben tenerse en cuenta las circunstancias que se alegan como base del vicio del consentimiento, como son la falta de información adecuada o la ausencia de la misma. Se alega que la demandante no fue debidamente informada. Lo que habría viciado su consentimiento para aceptar todo lo que el contrato comportaba. No se trata, por tanto, de una nulidad absoluta por inexistencia de alguno de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), sino de una nulidad relativa por vicio de uno de ellos (del consentimiento). Y el plazo de caducidad es aplicable inevitablemente en tales casos, como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. EDJ 2012/125247, STS Sala 1ª de 18 junio 2012 EDJ 2012/125247: El plazo de caducidad establecido en el art. 1301 CC , que rige para los casos de anulabilidad, como ha reiterado esta Sala. EDJ 2005/165809, STS Sala 1ª de 18 octubre 2005 EDJ 2005/165809: Aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años desde el momento de la consumación del contrato, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 EDJ 1996/7294, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 EDJ2000/2512, entre muchas otras)'.

CUARTO.-Respecto de los motivos del recurso, que versan acerca de la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas, hemos de aplicar la doctrina consolidada sobre el fondo jurídico de esta clase de asuntos, que han sido resueltos de manera coincidente, confirmándose sendas sentencias estimatorias de demandas semejantes por medio de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 25-3- 2014, nº 107/2014, rec. 707/2013 , y 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . Así como, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, 30-12-2013, nº 497/2013, rec. 515/2013 , y sec. 3ª, de 20-5-2014, nº 164/2014, rec. 117/2014 . En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, la SAP Asturias, Sec 7ª, de 29 de julio de 2.013 explica que: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas'.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la citada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas; ' que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes. Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez'.

Cabe concluir que se trata de un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento». En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 , dice que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota-partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: La amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo de lo que se contrataba, al no tratarse de renta fija, ni de una imposición a plazo de cinco años con un interés fijo de entre el 5% y el 7%, como le fue sugerido, por el testigo empleado de BANKIA, habiéndose analizado dicha prueba con extensión suficiente en la sentencia recurrida, así como el test de conveniencia, compartiendo esta Sección las conclusiones obtenidas por la Magistrada- juez 'a quo'.

QUINTO.-La adquisición de los productos financieros litigiosos -OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes. Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque la actora era cliente de la entidad bancaria demandada con anterioridad y en tal condición de cliente le fue ofrecida, por empleados de la demandada en su sucursal habitual, la adquisición de los productos financieros objeto del litigio, haciendo creer al cliente que contrataba un nuevo producto a diez años, que tiene un 5% de interés mínimo garantizado. Hecho confirmado en la sentencia recurrida, después de haber sido planteado en la demanda, y que no se negó con la debida prueba en contra, de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación a la misma, como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria. Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.). En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por la demandante que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido. El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-. A tal efecto conviene asentar la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos. De conformidad con la STS de fecha 12.11.04 , con relación al error en el consentimiento: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por la parte actora, para la adquisición de los productos financieros litigiosos -OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1-, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente que; las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Esta clase de asuntos que versan acerca de obligaciones subordinadas, han sido resueltos, condenando a BANKIA, S.A., en sendas sentencias de esta misma Sección 25ª de 16 de diciembre de 2014 , nº 484/2014 , dictada en el recurso de apelación nº 360/2014 , y de 23 de enero de 2015 , nº 17/2015 , recurso nº 447/2014 , de manera coincidente con el criterio judicial de la sentencia apelada. También se comparte dicha doctrina en las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 3ª, de 15-5-2014, nº 173/2014, rec. 168/2014 ; de Barcelona, sec. 13ª, de 2-7-2014, nº 336/2014, rec. 609/2013 ; Ávila, sec. 1ª, de 10-7-2014, nº 76/2014, rec. 119/2014 y León, sec. 2ª, de 12-9-2014, nº 191/2014, rec. 235/2014 .

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional. En cuarto lugar, que la entidad demandada había clasificado al demandante, en cumplimiento de la normativa MIFID, como cliente minorista. En quinto lugar, que la entidad demandada, al efectuar el oportuno test de idoneidad de la actora -solo para la adquisición de las obligaciones subordinadas-, le atribuyó un perfil inversor moderado, caracterizado en el caso enjuiciado en la sentencia de esta misma Sección 25ª de 16 de diciembre de 2014, nº 484/2014, dictada en el recurso de apelación nº 360/2014 ; porque 'no modifica con frecuencia sus inversiones. Tiene escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros...Acepta oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio, siempre que sea durante cortos periodos de tiempo (inferior a un año)...'y fijando un perfil de la inversión pretendida 'formada exclusivamente por Renta Fija'. Ahora bien, no existe constancia en las actuaciones de que las anteriores conclusiones respondan a las contestaciones dadas por la parte actora al ser sometida al oportuno -y preceptivo- test de idoneidad; ignorándose el contenido de los cuestionarios formulados. La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización de los dos productos litigiosos, dicho TEST DE IDONEIDAD -cuya finalidad, como se ha apuntado con anterioridad y se infiere de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , es, en definitiva, la obtención de información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan- resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno TEST DE CONVENIENCIA -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa-, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada. En sexto lugar, que aunque la entidad demandada -como igualmente puede inferirse de los documentos obrantes en autos- consideró la conveniencia de los productos de inversión en cuestión, no puede afirmarse, con una mínima y razonable certeza, que la actora tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas; careciendo de toda relevancia, al respecto, el hecho de haber suscrito con anterioridad, otros productos financieros distintos, por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento. La STS de 11.12.2006 establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras sentencias posteriores como la STS de 12.11.10 : 'implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, párrafo primero, del Código Civil para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además que el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se simple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( art. 7.1 y 1258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SSTS. 12 de julio de 2002 ; 24 de enero de 2003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004 ; 17 de febrero de 2005 ; y 17 de julio de 2006 ), y que a juicio de la sentencia r4ecurrida no concurre en el caso.La valoración probatoria se toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y, 'b) por otra parte, que, aun cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al jugador a quo, de su ponderación como determinante de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la quesito iuris porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso'. Sobre esta materia las SSAP Baleares de 22/07/2011 que desarrolla ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento y la de 20/06/2011, (Sección 5 ª). Y, en este caso, la entidad bancaria no informó a la demandante de la complejidad del producto (preferentes 2009), con la necesaria exhaustividad, sino que se limitó a decirles que eran clientes especiales y les ofrecía el mejor producto disponible, pues el mismo carecía de riesgo y que tenía alta rentabilidad (7% anual), y a plazo fijo, pues se les iba a devolver en el plazo de cinco años, todo ello en la fase precontractual, desde mayo de 2009; lo que ha resultado totalmente inexacto -como es notorio- y, atendido el perfil de la parte actora-cliente, y a pesar de tal complejidad, se le garantizaba su devolución a través de los beneficios del propio banco; con tales antecedentes, y por la confianza en la sociedad demandada, la parte actora suscribió una orden de suscripción para la adquisición de títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, por importe de 60.000 €. Esta dinámica, que ya hemos estudiado en supuestos análogos, mediante numerosas sentencias, fue utilizada por la entidad bancaria para lograr dicha suscripción, del mismo producto, 'habiendo viciado la voluntad de la parte demandante, con error en el consentimiento, y ni siquiera le solicitaron datos claves para elaborar los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad' en persona, que hubieren concluido que no era la demandante particular la persona indicada para suscribir tal producto complejo y de carácter perpetuo, con difícil reintegro, lo que conlleva a la nulidad contractual'.

SEXTO.-En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, sobre dicho particular, el 79 bis de la LMV, establece; '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Como se indicó en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de febrero de 2.012 : 'Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes , en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparenciae información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Por lo que respecta a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información». ' Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'.

El artículo 1.265 del Código Civil dispone que es nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa(entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). La falta de firma de la codemandante impide su vinculación al producto contratado, por lo que existe otra causa anulatoria, que le afecta personalmente. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras.) Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales. ( SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 ). Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha que en tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de una cliente minorista, y que, además, tienen la condición de consumidora y usuaria, merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV, constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto, indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa antedicha de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia del contrato. Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , 'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.En este caso, era el banco que asesoraba a la parte actora en materia financiera, la cual carece de formación básica y específica, y de conocimientos financieros, y en concreto una vez analizada detenidamente la prueba practicada es evidente que la falta de información suficiente siguió durante el desarrollo de los contratos, a pesar de la complejidad del producto y de su carácter perpetuo, habiéndole ofrecido o previsto solvencia y liquidez tanto al contratar, y de futuro; es decir, la entidad bancaria no dio a la minorista una información completa, veraz, clara, comprensible y transparente, ni le entregó ni explicó folleto informativo alguno, sobre rendimientos, gastos, comisiones, riesgos, vencimiento, advertencias, etc., a la hora de la suscripción de las participaciones de 2009. Haciendo creer a los clientes suscriptores que contrataban una imposición a plazo fijo, con un interés seguro de entre el 5% y el 7%, sin riesgo adicional alguno, según hemos visto en casos precedentes.

Por otra parte, se tiene en especial consideración que la parte actora tiene la condición de minorista y consumidora, y que no tiene mínimos conocimientos de productos financieros, por lo que la firma plasmada en los documentos fue inducida por la confianza que tenía con el asesor del banco. La circunstancia de que se suscribiera cada orden de adquisición de participaciones preferentes, cuando no consta que fuera suficiente la información se proporcionó a la cliente, ni cuál era su perfil inversor en aquellos momentos, y sí en cambio que esos productos supuestamente no presentaron dificultad alguna en su operativa y rendimiento, no determina que contara con información adecuada acerca de los riesgos que comportaba el producto adquirido en 2009 y el que en ese momento ordenaban adquirir. En consecuencia, se impone la estimación de la demanda, en la medida en que la anulación de la orden de suscripción del producto litigioso comporta ineludiblemente la necesidad de que ambas partes se restituyan las respectivas prestaciones, de modo que si bien la parte demandada ha de restituir el principal invertido, incrementado con los intereses legales desde la interpelación judicial, la parte demandante ha de reembolsar a su vez a la demandada la totalidad de los rendimientos percibidos con las participaciones preferentes desde la adquisición de la emisión de 2009. Resulta improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 2012, y las incumplió a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo, según la Sentencia de la Audiencia de Baleares, de fecha 27-12-2012 . Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, Sentencia de 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . La máxima «Adversus 'factum' suum quis venire non potest»expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una conducta propia precedente se asienta en la misma exigencia de 'ubérrima fides' que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el 'pacta sunt servanda', y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la «fides» a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo. Esto es, anteponer el espíritu a la letra de la convención o del pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la «constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio «venire contra 'factum' proprium» aunque vinculado a la veracidad no es idéntico al deber ético de veracidad, sino «dolus præsens» (tan hipotético como el «dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte. El criterio analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira. -La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es positiva, activa, un «facere». Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando -lo que aquí no acontece-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 ). Tiene declarado la doctrina civilista, la existencia de un pacto, convenio o contrato sobre la forma de ejercicio o reclamación de una concreta prestación impide aplicar o recurrir a la doctrina de los propios actos para determinar si la concreta pretensión del litigante debe o no ser estimada. Antes bien, ha de acudirse de manera prioritaria a la doctrina general sobre la interpretación y los efectos del negocio jurídico o contrato, con objeto de determinar si las pretensiones ejercitadas se adecuan, en el modo en que han sido ejercitadas, a lo convenido entre las partes. En este sentido se ha dicho con acierto que «... aunque la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda, se añade, retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (...) Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico'.

Por su parte, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 : «La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 , pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 ( 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( SSTS de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 o c)arecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencia de 25 de enero de 2002 y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos'.- Ni el rendimiento del producto contratado justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia, Secc. 9.ª, 254/2013, de 31 de octubre ), ni la circunstancia de que no se expresase queja alguna por los actores desde la adquisición del producto permite deducir que al tiempo de contratar la voluntad de los demandantes no se hallase incontrovertiblemente viciada por una manifiesta y ostensible falta de información completa y adecuada a la verdadera índole del producto transmitido y a los riesgos que asumían con esa adquisición, al haberse omitido la referencia explícita a extremos tan fundamentales como el hecho de no hallarse garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos o la inexistencia de otras garantías de la inversión que la propia solvencia de las entidades emisora y garante; las dificultades de negociación en un mercado secundario con posibilidad de que podían llegar a no cotizar en el momento de la venta y la posposición de los demandantes a otros acreedores comunes.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada, en estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del derecho a recuperar el depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, SA', contra la sentencia nº 95 de 20 de junio de 2014 del Juzgado de 1ª instancia nº 8 de Leganés , dictada en el procedimiento ordinario 831/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito para recurrir.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0561-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.