Sentencia Civil Nº 786/2003, Tribunal Supremo, Rec 945/2002 de 29 de Mayo de 2003

Fundamentos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO PENAL

SENTENCIA Nº: 786/2003

RECURSO Nº: 945/2002

SEÑALAMIENTO: 22/05/2003

FECHA SENTENCIA: 29/05/2003

PONENTE: JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA

PROCEDIMIENTO: RECURSO DE CASACIÓN

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 945/2002

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de D.B., contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delitos de terrorismo y colaboración con banda armada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez García.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario nº 20/2001, por delitos de terrorismo y colaboración con banda armada, contra D.B., y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 7 de Marzo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO Y ÚNICO. El acusado se concertó con otra persona que no se juzga en el presente proceso en el verano de 1998 para formar un talde grupo de apoyo al que denominaron EJC (Eusko Jentileen Circuloa), que fijaba como objetivos los de libertad y venganza y se autocalificaba como banda terrorista, embarcándose en el ámbito ideológico del movimiento de liberación nacional vasco (ML. NV). La finalidad de este grupo era realizar acciones de violencia callejera o kale borroka, siguiendo las indicaciones que a través de determinados niveles y conductos eran dadas, en definitiva, por la banda terrorista ETA, a cuyas finalidades pensaban coadyuvar con las acciones que iban a llevar a cabo. Dichas acciones coincidían puntualmente con las proyectadas por la dirección de la banda terrorista ETA como que fueran realizadas contra determinados objetivos que eran previamente señalados, y contra los que se actuaba de forma selectiva pero también colectiva en el momento que la banda terrorista ETA a través del movimiento MLNV decidía atentar.- Así, en el cumplimiento de su designio realizaron dos tipos de actividades. En primer lugar, recopilaron información sobre Agentes de la Policía Autónoma Vasca, y en concreto sobre dos ertzaintzas; también recopilaron datos sobre miembros de cuerpos policiales de ámbito estatal. Por último recopilaron datos sobre personalidades políticas.- En segundo lugar, y además de lo anterior, participaron directamente, junto con otras personas a las que aquí no se juzga, en determinadas actuaciones de violencia callejera que tenían objetivos concretos y determinados marcados dentro del contexto de la Kale borroka o terrorismo de baja intensidad programado por los dirigentes de la banda terrorista ETA, banda que pretende con fines violentos subvertir el orden constitucional y la independencia política de un eventual Estado Vaso. Así, realizaron las siguientes acciones:

1) Daños contra la máquina expendedora de billetes sita en la c/ Gobeamendi de la localidad de Portugalete (Vizcaya) el 11 de junio de 1998 (DP 1518/98 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Baracaldo) -folios 982 y ss.- El acusado el día 11 de junio de 1998 procedió al lanzamiento de objetos incendiarios sobre la máquina expendedora de billetes ocasionándose daños que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 123.909 pesetas. El Consorcio de Compensación de Seguros indemnizó a la empresa Transportes Colectivos S.A. propietaria de la máquina expendedora en la cantidad de 111.409 pesetas y el Gobierno Vasco a la mencionada empresa en 12.500 pesetas.-

2) Daños en la sucursal de la B.B.K. sita en la c/ Mamariga de la localidad de Santurce (Vizcaya). Los dos imputados el día 17 de julio de 1998 rompieron la cristalera de la mencionada sucursal originándose una serie de daños en el interior que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 146.064 pesetas.- Los daños fueron indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros.-

3) Daños en la B.B.K. del Barrio de Azeta de la localidad de Portugalete de Vizcaya (DP 2.106/98 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Baracaldo -folios 1.076 y ss.). El imputado a la 1 horas del día 8 de agosto de 1998 en unión de otros jóvenes y estando todos ellos encapuchados, intentaron pero no consiguieron romper las lunas de la citada entidad con objetos contundentes originando daños en esta entidad sita en la c/ Abasolo núm. 25 por importe de 281.793 pesetas.- El Consorcio de Compensación de Seguros indemnizó a la B.B.K. en 172.536 pesetas.- 4) Daños a la sucursal de la B.B.K. de la c/ Mamariga núm. 61 de la localidad de Santurce. El imputado el día 15 de agosto de 1998 fracturó las puertas de acceso de la sucursal rompiendo los cristales y arrojando una botella de plástico de gasolina prendiéndose fuego en la sucursal de consideración. Se ocasionaron daños tasados pericialmente por importe de 1.829.703 pesetas.-

5) Daños en la sucursal de Seguros Bilbao sita en la c/ Corbeamendi de la localidad de Portugalete (Vizcaya). El imputado y el menor sobre las 3:46 horas del día 5 de septiembre de 1998 procedieron a romper con una valla las lunas de la mencionada sucursal originándose daños tasados pericialmente en 95.491 pesetas. Los daños han sido indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros a la mencionada entidad.-

6) Incendio de la sucursal de la B.B.K. del barrio de Mamariga de la localidad de Santurce. El procesado y el menor sobre las 2:55 horas del 17 de septiembre de 1998, tras romper los cristales de la sucursal procedieron al incendio de la misma, lo que provocó la necesaria presencia de bomberos y de una ambulancia ante el desalojo de los vecinos que ocupaban las viviendas superiores al inmueble. El cajero automático quedó totalmente calcinado y del lugar de los hechos se recogió un pasamontañas. Los daños ocasionados a la sucursal han sido tasados pericialmente en 6.484.247 pesetas.-

7) Daños en el local de Cáritas sito en la c/ Poeta Díaz Gabiño de la localidad de Portugalete (Vizcaya). el procesado el 17 de septiembre de 1998 arrojó diversos artefactos incendiarios en el local de Cáritas referenciado, provocando que la puerta se quemara, y recogiéndose del lugar de los hechos una botella vacía con olor a gasolina. Efectuado el ofrecimiento de acciones al Párroco de la localidad, representante del propietario del mencionado inmueble, renunció a reclamar indemnización alguna dado que los daños ocasionados fueron mínimos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a D. B. , como autor de un delito de colaboración con banda armada previsto en el artículo 576 del Código Penal y un delito de terrorismo referido a daños e incendio terroristas, previsto en el artículo 577 del Código Penal a la pena de cinco años de privación de libertad y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 3 euros por el delito de colaboración con banda armada, y cinco años de prisión por el delito de terrorismo del artículo 577 con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.- Así mismo, deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades que se señalan en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de D.B., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción de los arts. 577, en relación con los arts. 351 y 266, y del art. 74.1, todos del Código Penal.

La representación de D.B., formalizó su recurso en base a los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 851.4º de la LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

QUINTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

SEXTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 576 del Código Penal.

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 351 y 266 del Código Penal.

OCTAVO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 573 del Código Penal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 22 de Mayo de 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 7 de Marzo del año 2002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a D.B. como autor de un delito de colaboración con banda armada y de un delito de terrorismo con resultado de diversos daños y de un incendio a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, multa, accesoria y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos en resumen se refieren a que el recurrente, en unión de otra persona no juzgada, en el verano de 1998 formaron un talde llamado Eusko Jentileen Circuloa --EJC-- y en el marco de los objetivos ideológicos del movimiento de liberación nacional vasco realizó diversas acciones de violencia callejera siguiendo las indicaciones de la banda terrorista ETA. Las acciones efectuadas coincidían con las proyectadas por la dirección de la banda terrorista ETA. En este contexto efectuaron dos grupos de acciones: unas consistieron en recopilación de datos de agentes de la Ertzaintza y de miembros de otros cuerpos policiales. Otro grupo de acciones efectuados junto con otras personas que ahora no se juzgan, consistieron en daños causados en las sucursales de la Bilbo Bizkaia Kutza --BBK--, relatados en el factum, daños en una máquina expendedora de billetes, en una sucursal de Seguros Bilbao, en un local de Caritas y finalmente, incendio en una sucursal de la BBK del barrio de Mamariga de Santurce, que obligó al desalojo de los vecinos que ocupaban las viviendas del inmueble en cuyo bajo se encontraba la entidad bancaria causando daños que ascendieron a 6.484.247 ptas.

Se han formalizado dos recursos independientes y de sentido contrario: uno por el condenado y otro por el Ministerio Fiscal.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas comenzaremos por el recurso del condenado.

Segundo.- Recurso de D.B..

Aparece formalizado a través de ocho motivos que estudiaremos en el mismo orden en el que fueron propuestos.

El motivo primero, por la vía del error in procedendo del art. 851.1º inciso primero denuncia predeterminación del fallo en la resultancia fáctica al aparecer allí el término "incendio" referido a la sucursal de la BBK.

Como ya es reiterada doctrina de esta Sala, el vicio procesal de predeterminación, supone que se adelanta al hecho probado la definición jurídica del delito del que luego se resulta condenado, debiendo tratarse de conceptos jurídicos ajenos al lenguaje usual y que eliminados dejan sin sentido el relato.

Nada de ello ocurre en relación al delito de incendios porque dicho término forma parte del acervo usual del lenguaje coloquial, y si bien el término es coincidente con el delito de incendios debe alzaprimarse su valor como término no predeterminante debiéndose en todo caso excluir tal vicio en supuestos en los que exista una coincidencia terminológica, porque no debemos olvidar que el Tribunal sentenciador debe narrar unos hechos y luego extraer de esos su traducción jurídico-penal, por lo que, en definitiva debe existir un lógico correlato entre el relato y la calificación jurídica salvo riesgo de incongruencia, por ello una cierta predeterminación es lógica, lo que ocurre es que cuando el "nomen" del delito es coincidente con el término usual, como es el caso del término incendio, el mismo pierde su concepto jurídico para ser interpretado en el contexto del relato fáctico como un simple hecho --SSTS 14 de Octubre de 1997--.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por el mismo cauce y con apoyo en el art. 851-4º denuncia quiebra del principio acusatorio por haber pasado por un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación.

Se conecta tal denuncia con la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se dice que dicha pena no fue solicitada por el Ministerio Fiscal. Esto no es exacto en la medida que el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de conclusiones la imposición de las penas accesorias correspondientes. La sentencia, con buen criterio concretó en la pena de inhabilitación del art. 56 del C.P. la correspondiente pena accesoria. Dicho artículo determina con carácter vinculante que los Tribunales "....impondrán...." en las penas de prisión de hasta 10 años alguna de las penas accesorias allí contenidas. Tal actuar es el correcto y el que procedía legalmente sin que por ello haya existido ninguna vulneración, sin que tampoco pueda efectuarse objeción por la elección efectuada en la sentencia de privación del derecho de sufragio pasivo, ya que esta viene a ser la obligada de conformidad con el art. 6.2a) de la Ley Orgánica de Régimen Electoral. Como recuerda la STC 166¨/93 de 20 de Mayo, Fundamento Jurídico cuarto "....la incapacidad para ser elegible se produce como consecuencia automática de la pena privativa de libertad....".

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, vuelve a insistir en la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo con la escueta cita del art. 24 de la C.E.

Al ser la denuncia coincidente con el anterior motivo nos remitimos a lo dicho antes.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia la quiebra al derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de indefensión, anudando tal alegato con las expresiones incluidas en el factum relativas a que el "talde" del que formaba parte el recurrente estaba en sintonía con la banda terrorista ETA de la que recibía las órdenes oportunas.

No existe tal indefensión porque el relato de hechos del Ministerio Fiscal era suficientemente explícito al respeto. Literalmente y en lo que aquí se precisa contenía las siguientes expresiones:

"....puestos de común acuerdo decidieron en el año 1998 la formación de un talde o grupo de acción denominado EJZ (Eusko Jentileen Zirculoa) en el que se fijaban como objetivos de la "libertad y venganza" y se autocalificaban como banda terrorista enmarcándose en el ámbito ideológico de liberación vasco (MLNV) teniendo por finalidad realizar acciones de violencia callejera o kale barroka realizadas en diversas localidades de Vizcaya....".

"....Otra de las finalidades perseguidas por el talde EJZ eran la recopilación de información sobre Agentes de la Policía Autónoma ..... recopilación de información sobre miembros de cuerpos policiales de ámbito estatal y políticos....".

"....El imputado y el menor en cumplimiento de los objetivos marcados con la formación del mencionado talde y con la finalidad de alterar gravemente el orden público y coadyuvar con las finalidades perseguidas por la organización terrorista ETA...." --folios 16 y siguientes del Rollo de la Audiencia--.

Evidentemente en el relato de hechos efectuado por el Tribunal sentenciador no se emplean las mismas palabras porque el autor del mismo es la propia Sala, pero se observan una total coincidencia en lo sustancial, por lo que no ha habido ninguna vulneración del principio acusatorio que haya generado indefensión.

Debemos recordar que en relación al principio acusatorio lo decisivo es la identidad sustancial del objeto de la acusación con el objeto de la condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sin que por tanto puedan existir otros hechos que ni fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa --STC de 30 de Septiembre de 2002, entre otras muchas--.

En el presente caso se verifica una identidad sustancial entre los hechos objeto de la acusación, y por tanto de debate en el Plenario, y los que se fijan en el factum anudados a la condena del recurrente y en definitiva, la única posible diferencia entre ambos relatos consistente en si el "talde" del que formaba parte el recurrente o recibía órdenes del grupo terrorista como se afirma en el factum o actuaba de forma espontánea pero en total coincidencia y comunión ideológica y de métodos que los preconizados por ETA, es cuestión claramente periférica que no supone un "aliud" cualitativamente diferente en relación a los hechos.

El motivo quinto, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de colaboración con banda armada del art. 576 del Código Penal.

El motivo es una prolongación argumentativa del anterior pues reconociendo la toma de información sobre dos ertzainas y otros miembros de cuerpos policiales niega la causa finalística de que dicha recopilación de datos estuviese en sintonía y obediencia con la actividad de la banda terrorista ETA, y que en definitiva de toda la documentación obrante en la causa ninguna existe que acredite tal vinculación con ETA, no existiendo, en definitiva conexión exterior al talde.

El desmentido viene de la mano de la propia declaración del recurrente, en efecto en su declaración al folio 775 en sede judicial reconoce que el talde fue fundado para "....cometer sabotaje contra los intereses de bancos, oficinas, etc., la ideología por la que pasa a formar parte del talde es política, con el fin de causar estragos...." y una de las acciones efectuadas lo fue en represalia por la muerte de la dirigente de ETA Ignacia Zebero, concluyendo su declaración que las acciones inicialmente por diversión, fueron seguidamente "....por Euskadi y contra los intereses del Gobierno Español....".

En definitiva de acuerdo con la propia declaración del recurrente, se estaría ante un típico caso de identificación con unos difusos y acríticamente aceptados fines políticos, a cuya consecución se realizan típicos actos de sabotajes en total sintonía con las directrices de la banda ETA, que obviamente actúa desde la clandestinidad por lo que nada tiene de especial la ausencia de documentación acreditativa de una obediencia, ya que la "cultura de la destrucción de pruebas", es una nota característica de su actividad, no obstante, la sintonía y comunión de actividad e ideas con ETA está claramente proclamado por la naturaleza de los hechos analizados, totalmente enmascarados en la estrategia de la banda armada difundida a través de notas o en sus boletines. Es este un dato que surge del análisis, incluso superficial, de la realidad vasca. Al respecto no cabe ambigüedad o ignorancia.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador contó con la "pericial de análisis de información" a que se refiere el Fundamento Jurídico segundo, pericia efectuada sobre una ingente cantidad de documentos incautados a miembros de ETA en diversos procedimientos en los que se marcan los objetivos, acciones a efectuar y estrategias a seguir, de entre las que tuvieron especial importancia en la época coincidente con los hechos enjuiciados el ataque a cajeros de entidades bancarias, singularmente los de la Bilbo Bizkaia Kutxa --BBK-- que fueron en cuatro ocasiones blanco de la actividad destructora del "talde" en el que se integraba el recurrente, de un total de siete acciones, siendo la otra actividad, la de información sobre personas integradas en los cuerpos policiales del Estado o de la Comunidad, lo que también se efectuó en el presente caso. En este control casacional, a la vista de todo lo expuesto, procede declarar que la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

Tal prueba pericial de "inteligencia policial" cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal como el 335 LECivil cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECriminal. En tal sentido podemos citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de Diciembre

Una última reflexión: el recurrente ha sido condenado por colaboración con banda armada --art. 576--, no por integración en esta --art. 571-- y coherentemente, también ha sido condenado por la ejecución de actos de inspiración terrorista sin pertenencia a banda armada --art. 577--.

Se está en definitiva ante un caso de atracción o fascinación de la actividad terrorista que cautivó al recurrente y le movió a actuar en grupo sin vinculación orgánica con ETA, pero en comunión con su ideología patógena y con su actividad terrorista, de la que fueron artífices en los términos narrados en el factum, actuando como factor de cohesión una identidad de medios y estrategias, que ahora, sometidos al cedazo de la autocrítica que efectúa el recurrente parece no compartir según se afirma en el párrafo primero del Fundamento Jurídico primero de la sentencia a consecuencia de haberse ausentado del País Vasco y de haber iniciado una nueva vida al margen de la actividad ahora enjuiciada.

En todo caso, no ha existido vacío probatorio de cargo que se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 576 del Código Penal.

Se trata de un motivo cuyo éxito corre unido al de los anteriores, por lo que el rechazo de aquellos, trae por consecuencia el del presente.

En efecto, en los hechos probados que se mantienen inalterados a consecuencia de la desestimación de los anteriores motivos, se describen todos los elementos que vertebran el delito cuestionado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo séptimo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del art. 351, relativa al delito de incendio.

El motivo tampoco respeta el factum, en el que se menciona la existencia de viviendas en la parte superior del edificio donde estaba la sucursal que fue incendiada, se recoge también el desalojo de los habitantes, la presencia de los bomberos y los daños que fueron elevados --unos seis millones y medio de ptas.--. En estas coordenadas, fue correcta la aplicación del delito de incendio con finalidad terrorista. No debe olvidarse que el delito de incendio es de naturaleza abstracta siendo un delito de peligro que sólo exige la puesta en peligro para la vida o integridad de las personas, lo que en el presente caso ocurrió. Idem STS 1284/98 de 31 de Octubre. A resaltar que el Tribunal aplicó el tipo privilegiado del último inciso del párrafo primero, por estimar que, no obstante el riesgo para las personas provocado, este fue de menor entidad.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo octavo, por idéntica vía que el anterior denuncia como indebida la no aplicación del art. 573 del Código Penal.

En síntesis, el recurrente trata de derivar su actividad al supuesto del art. 573. Dicho precepto que encuentra su referente en el delito de tenencia ilícita de armas, se integra por tres supuestos diferentes, si bien equiparados en la pena: depósito de armas, fabricación y tráfico, y, empleo de dichos materiales; se trata de un tipo penal de cierre que exige la ausencia de todo resultado, de suerte que producido este, correspondería la aplicación, en su caso, del art. 577 como en el supuesto de autos.

El motivo no respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento procesal como causa de desestimación.

Por ello no puede prosperar el motivo.

Tercero.- Recurso del Ministerio Fiscal.

A través de un único motivo, encauzado por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 351 del Código Penal en relación con el art. 577, ya que según el último inciso de dicho artículo, corresponderá la aplicación de la pena correspondiente al hecho cometido en su mitad superior; en concreto, tratándose de un delito de incendio cometido en el marco de una actuación terrorista, procede la imposición de la pena de aquel delito en su mitad superior, plus de gravedad en sintonía con el plus que supone la vinculación de este delito a la actividad terrorista.

El art. 351 tiene prevista una pena entre diez y veinte años de prisión, por lo que la mitad superior se sitúa entre quince y veinte años de prisión.

Existe otra agravación fruto de la continuidad delictiva expresamente reconocida en la sentencia, y deducida de las siete acciones narradas en el factum que suponen, a su vez, la imposición de la pena en su mitad superior --art. 74-1º--. Ello nos lleva a una pena situada entre los diecisiete años y seis meses de prisión a los veinte años.

Es desde este límite, que procede efectuar la rebaja en un grado según se acordó en la sentencia de instancia, lo que la sitúa en ocho años y nueve meses de prisión, frente a la pena de cinco años que, incorrectamente, se fijó en la instancia.

Procede en consecuencia la estimación del motivo con la consiguiente nulidad de la sentencia.

Cuarto.- El análisis casacional quedaría forzosamente incompleto si no nos refiriésemos al cambio operado por el recurrente en ejercicio de su capacidad de autodeterminación individual como consecuencia de un saludable ejercicio de autocrítica del quehacer delictivo analizado. Se afirma en la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico primero que el ahora recurrente "....se ha ausentado del País Vasco, trasladándose a la localidad de ...... tiene trabajo e hija y ello debido a la circunstancia de disentir profundamente de su participación en los hechos ahora enjuiciados y las actividades en las que se vio envuelto....".

Tan cierto es que estos cambios no tienen capacidad de incidir en la responsabilidad derivada de los hechos enjuiciados por haberse producido fuera de los supuestos contemplados en el art. 579 del Código Penal que recoge un abandono que pudiera calificarse de activo, como que el efectivo apartamiento del recurrente en la comunión de aquella ideología patógena con pérdida de su naturaleza de delincuente por convicción, puede y debe desarrollar su eficacia en la fase de ejecución de sentencia en la que se debe producir la última y trascendental individualización de la pena, en el campo de su cumplimiento, momento en el que el ordenamiento jurídico cuenta con medios suficientes como para impedir el efecto perverso que pudiera tener un cumplimiento de la pena de prisión en circunstancias tales que destruyera el proceso de reintegración social ya operado, tal cumplimiento no tendría apoyo constitucional desde las precisiones del art. 25 de la C.E., lo que se deja expresamente dicho para que, previas las comprobaciones en orden a verificar el cambio personal operado que procedan se puedan adoptar las medidas correspondientes, en la citada fase de ejecución.

Quinto.- En materia de costas, procede la declaración de oficio de las costas derivadas del recurso del Ministerio Fiscal y condenando al recurrente D.B. por las causadas por su recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 7 de Marzo del año 2002 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de D.B. contra la expresada sentencia, con imposición de las costas causadas por este recurso..

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

SENTENCIA Nº: 786/2003

RECURSO DE CASACIÓN 945/2002

Ponente: Joaquín Giménez García

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, Sumario nº 20/2001, seguida por delitos de terrorismo y colaboración con banda armada, contra D.B., nacido el 7.09.78, con antecedentes penales por delito de robo y acusación y renuncia falsa no computables en esta causa; con domicilio en Portugalete (Vizcaya), en prisión por esta causa desde el 12 de Mayo de 1999 hasta el 2 de Junio del mismo año, de solvencia no informada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional debemos imponer a D.B., como autor de un delito continuado de terrorismo y de incendio de inspiración terrorista de los artículos 351 en relación con el art. 577 del Código Penal a la pena de ocho años y nueve meses de prisión.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a D.B. como autor de un delito continuado de terrorismo en relación con un delito de daños e incendio de inspiración terrorista a la pena de ocho años y nueve meses de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada que no quedan afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico