Sentencia CIVIL Nº 782/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 841/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00782/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30027 41 1 2016 0004983
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000841 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000789 /2016
Recurrente: Leovigildo , Lourdes
Procurador: MARIA TERESA GARCIA MONREAL, INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Abogado: , SUSANA FRANCO MUNAR
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº: 841/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Francisco José Carrillo Vinader
do n juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 782
En la ciudad de Murcia, a veintinueve de noviembre dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de divorcio que con el número 789/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 5 de
DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante, Dña. Lourdes representada por la Procuradora
Sra. De Alba y Vega y dirigida por la Letrada Sra. Franco Munar; y como parte demandada y apelante
Don Leovigildo representado por la Procuradora Sra. García Monreal y dirigido por el Letrado Sr. Andúgar
Carbonell. Es parte el Mº Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de marzo 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Inmaculada de Alba y Vega, en nombre y representación de Lourdes , contra Leovigildo , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambas partes, el día 29 de noviembre de 2003, en Murcia, y con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Se adoptan las siguientes medidas fruto de la declaración anterior: - La guarda y custodia de los tres hijos menores será compartida, al igual que la patria potestad. Fuera del período de vacaciones escolares, cada progenitor se alternará en su estancia con los menores durante semanas completas y seguidas, que comprenderán desde las cinco y media de la tarde del viernes, hasta las cinco y media del viernes siguiente. La recogida de los menores se hará siempre por parte del progenitor que vaya a comenzar la estancia, tanto en régimen ordinario como dentro del período de vacaciones. No obstante, el día del padre y de la madre lo pasarán los menores con sus respectivos progenitores; el día del cumpleaños de cada menor, al progenitor que no le corresponda la estancia por el régimen ordinario, tendrá derecho a estar con el menor desde la salida del centro escolar hasta las siete y media de la tarde.

- Este régimen no regirá en vacaciones escolares, de tal forma que durante tal período los progenitores se alternarán por mitad en su disfrute con los menores. Así, las vacaciones de Navidad comprenderán dos períodos, que será desde la salida del centro escolar en comienzo de vacaciones, hasta las cinco y media de la tarde del día 30 de diciembre; el segundo, desde este momento hasta las cinco de la tarde del día de Reyes. La Semana Santa comprenderá dos semanas de estancia alterna. Las vacaciones verano se dividirán en cuatro quincenas alternas los meses de julio y agosto. La distribución del período se hará por mitad entre ambos de común acuerdo; en caso de desacuerdo, la madre elegirá en años pares y el padre en impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección hecha, con al menos siete días de antelación, y por cualquier medio fehaciente - El padre deberá de abonar a la madre el importe de 80 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, en total y por sus tres hijos, a satisfacer en la cuenta corriente que ella designe, y comunique al padre. Dicha cantidad se actualizará conforme al IPC, haciéndose el cómputo anual de abril a marzo del año próximo, y sucesivos, mes éste inclusive; tal actualización nunca puede ser a la baja. La pensión se deberá desde el próximo mes de abril inclusive.

- Cada progenitor satisfará el 50% de los gastos extraordinarios.

- La madre queda en uso de la vivienda otrora familiar, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Los progenitores harán uso de los dos vehículos existentes en el matrimonio, en la forma que propone el escrito de demanda y han venido haciendo, de tal manera que Lourdes tendrá derecho a seguir usando el vehículo marca Opel, modelo Corsa, y Leovigildo el vehículo marca Mercedes.'.

- No procede cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

No procede imposición de costas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambos litigantes. El Sr.

Leovigildo con respecto al contenido de la medida de atribución a la esposa de la vivienda familiar y plaza de garaje y la Sra. Lourdes en relación con la cuantía de la pensión de alimentos. De los respectivos recursos se dio traslado a la parte contraria, sin que la Sra. Lourdes presentara escrito de oposición.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 841/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución, por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Leovigildo y Doña Lourdes con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, de un lado la medida relativa a la determinación del espacio material que comprende el concepto de domicilio familiar cuyo uso le ha sido atribuido a la esposa y de otro lado la medida referida a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor paterno en el marco del modelo de custodia compartida fijado judicialmente, que la sentencia cuantifica en 80€/mes por los tres hijos.

Una y otra parte litigante muestran su disconformidad con los mencionados pronunciamientos judiciales.

El progenitor paterno en relación con el primero de ellos al discrepar de que el uso de la vivienda familiar comprenda también en este caso el uso de la zona ubicada en la planta baja junto al inmueble privativo donde el recurrente desarrolla su negocio; y la progenitora materna con respecto al segundo, interesando que el 'quantum' alimenticio se fije en 450 €/mes para los tres hijos. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que, en efecto, asiste razón, sólo a la parte recurrente Sr. Leovigildo en la pretensión que plantea relativa al uso de la vivienda familiar, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en dicho pronunciamiento de la sentencia de instancia en los términos que a continuación exponemos.

Como hemos indicado el Sr. Leovigildo cuestiona que la medida que atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar comprenda también el uso de la zona contigua a la planta baja (bajo comercial) donde se ubica el negocio que regenta dicha parte. Se alega que no existió petición expresa al respecto de la Sra. Lourdes en sede de Medidas Provisionales y tampoco en el marco del Procedimiento de divorcio, sino únicamente tras la sentencia de instancia a través del trámite de aclaración de sentencia, como en efecto así aceptó el Juzgador 'a quo'.

Es cierto, como se dice en dicha resolución judicial aclaratoria que en términos generales el uso de la vivienda familiar comprende, salvo disposición o previsión expresa en contrario, la de todos los anejos y /o anexos a la misma y entre ellos los garajes. Sin embargo en este caso el conjunto de los hechos y circunstancias concurrentes no permiten afirmar tal conclusión. Consta acreditado que la propia Sra. Lourdes solicitó que se le atribuyera a ella la vivienda familiar y al esposo el bajo comercial donde desarrolla su actividad laboral. Contiguo a dicho bajo comercial está situada la referida zona que según alega el Sr. Leovigildo nunca se ha utilizado como tal plaza de garaje sino como un anexo al local comercial y por tanto como zona de trabajo.

Téngase en cuenta además que su uso como un elemento anexo al local donde el Sr. Leovigildo desarrolla su actividad laboral, no ha sido en modo alguno contradicho por la parte contraria dado que ni siquiera presentó escrito de oposición al recurso de apelación planteado de adverso, dejando precluir dicho trámite.

Por todo lo expuesto procede la estimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- En distinto sentido debemos pronunciarnos con respecto al motivo de recurso formulado por la Sra. Lourdes referida a su disconformidad con el pronunciamiento judicial que fija en 80€/mes por los tres hijos el importe de la pensión de alimentos que debe satisfacer el progenitor paterno. Se alega la insuficiencia de dicha cuantía atendidas las necesidades de los menores y la capacidad económica de uno y otro progenitor.

Sin embargo, como decimos, tal pretensión debe desestimarse.

Hemos de tener en cuenta inicialmente el modelo de custodia compartida acordada por el Juzgado de instancia, no cuestionado por las partes, conforme al cual cada uno de los progenitores viene obligado a satisfacer los gastos ordinarios de sus hijos durante aquellos periodos temporales en los que disfrutan de su compañía y permanecen directa e inmediatamente bajo el control de cada uno de ellos. En este caso se trata de períodos de estancia semanales.

No obstante, como así declara la jurisprudencia ( STS 21 septiembre 2016), en determinados casos en los que la capacidad económica de los progenitores no es similar o de idéntica entidad, existiendo por tanto una evidente desproporción cuantitativa entre una y otra, resulta procedente que aquél progenitor de superior disponibilidad y estatus económico, contribuya proporcionalmente con una prestación alimenticia mensual a fin de compensar, en interés de los hijos menores, ese citado desequilibrio económico entre los cónyuges. En este caso la prueba practicada, detalladamente examinada, analizada y argumentada por el Juzgador de instancia pone de manifiesto que no se justifica una notable desproporción económica entre uno y otro progenitor.

Ese desequilibrio resultaría en todo caso de muy pequeña entidad, que la sentencia apelada lo cuantifica en 300 €/mes aproximadamente a favor del progenitor paterno. De ahí que atendiendo a las Tablas orientativas elaboradas por el CGPJ, la sentencia de instancia concreta en 80 €/mes en total el importe de la pensión de alimentos que debe abonar además el progenitor paterno. Reiteramos el pormenorizado y completo análisis valorativo de la capacidad económica de ambos cónyuges contenido en la sentencia de instancia, que ahora ratificamos en esta fase de revisión probatoria que como Tribunal de apelación nos compete. Las alegaciones de la recurrente Sra. Lourdes tratando de acreditar que ese desequilibrio económico entre los cónyuges es superior al declarado judicialmente, en modo alguno alcanza a desvirtuar el correcto proceso de valoración de la prueba contenido en la sentencia de instancia. Téngase en cuenta además como antes hemos señalado que dado el modelo de custodia compartida, son ambos progenitores los que deben satisfacer los gastos ordinarios de los hijos durante el período temporal en que permanezcan en su compañía. Es evidente como señala la jurisprudencia que en principio la tradicional pensión de alimentos quedaría suprimida, salvo en aquellos casos de desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor. En consecuencia se trata entonces de fijar una pensión de alimentos de índole excepcional con cargo al progenitor más favorecido económicamente con la finalidad de compensar y corregir en interés de los menores, esa referida desproporción de ingresos.

No se trata en este caso de ausencia de ingresos o de rendimiento alguno por uno de los progenitores, sino como hemos señalado, de fijar una pensión de alimentos que equilibre y compense la citada desproporción económica en los términos expuestos en la sentencia de instancia y en modo alguno contradichos por la parte apelante a tenor del análisis que expone, subjetivo e interesado al respecto.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia la estimación parcial del presente recurso de apelación.



CUARTO.- La estimación del recurso del Sr. Leovigildo conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada derivadas de dicho recurso ( artº 398 LEC). A su vez la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Lourdes determina la imposición a la misma de las costas de esta alzada derivadas de dicha desestimación. ( artº 398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Monreal en representación de Don Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 5 de DIRECCION000 en el Procedimiento de divorcio nº 786/16 y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega en representación de Doña Lourdes contra dicha sentencia, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, únicamente en el pronunciamiento relativo a la atribución a la Sra.

Lourdes de la vivienda familiar y zona de la planta baja, que queda sin efecto declarando en su lugar que dicha atribución de uso se concreta solo con respecto a la vivienda familiar, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia con imposición a la recurrente Sra. Lourdes de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso y sin efectuar pronunciamiento sobre las derivadas del recurso del Sr. Leovigildo dada su estimación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso interpuesto por la Sra. Lourdes , debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso interpuesto por el Sr. Leovigildo .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.