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Sentencia CIVIL Nº 78/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1127/2020 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: FERRER, ANA INMACULADA CRISTOBAL
Nº de sentencia: 78/2021
Núm. Cendoj: 31201370032021100311
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:368
Núm. Roj: SAP NA 368:2021
Voces
Práctica de la prueba
Interés del menor
Situación desamparo
Prueba documental
Fundaciones
Guarda de menores
Patria potestad
Padres biológicos
Tutela
Medidas provisionales
Régimen de visitas
Hijo mayor de edad
Acogimiento
Desamparo
Datos sobre la salud
Hijo menor
Situación legal de desamparo
Valoración de la prueba
Interés superior del menor
Protección de menores
Discapacidad
Comunicación familiar
Integración social
Guarda de hecho
Concepto jurídico indeterminado
Tutor
Encabezamiento
Ilma. Sra. Presidente
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 4 de febrero de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
En dicha resolución se acordaba también informar a los padres del mantenimiento del régimen vigente de patria potestad con las facultades y obligaciones inherentes a ella salvo las relativas al ejercicio diario de la guarda ya que esta es asumida por la Administración; del derecho a un régimen de visitas que será fijado por la entidad pública salvo que exista discrepancia en cuyo caso se fijara por resolución judicial; y del derecho de los padres a obtener de la entidad pública información sobre la situación de los menores siempre que no exista resolución judicial que lo prohíba.
En el escrito de oposición a la Resolución Administrativa los progenitores de Hipolito (nacido en Pamplona el NUM000 de 2006) y de María Esther (nacida también en Pamplona el NUM001 de 2012) se oponían expresamente a los hechos en la forma redactada en dicho expediente en cuanto a los ítems con más déficit de ponderación: cuidado de la salud física, capacidad de los padres del cuidado de los hijos y reconocimiento de problemas por parte de los padres, en relación todo ello con el desarrollo de sus competencias parentales y en relación también al desarrollo de las competencias de ambos menores, amenaza de maltrato, asistencia al colegio y rendimiento escolar.
Se alegaba también que los padres, desde el primer momento, han trabajado con los profesionales cumpliendo con los compromisos adquiridos casi en su totalidad. Concretamente se decía que el padre, Roque, está acudiendo al centro de Salud Mental donde se le realizan las analíticas periódicas sobre tóxicos siendo todas negativas, que igualmente acuden a todas las citas del Servicios Social de Base siguiendo las pautas indicadas. Los menores asisten regularmente a clase, no existe maltrato y la convivencia familiar, incluido con el hijo mayor de edad, Rodolfo es estable.
Por último se ponía de manifiesto que se encuentran en búsqueda activa de vivienda.
Por tales hechos entendían que del informe remitido por el departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra no se desprende en ningún caso la situación de riesgo que aconseje la medida adoptada pudiendo solucionarse los problemas que surjan estando los menores en casa y con una intervención familiar que ya se inició en 2015. Consideraban, sin embargo, oportuno el cambio de la última de las educadoras por entender que con su actuación no habían avanzado nada.
Por último solicitaban como prueba a practicar una pericial psicológica por el equipo Psicosocial Judicial.
La representación de la Asesoría jurídica -Letrada de la CF de Navarra presentó escrito de contestación a la oposición alegando que la familia presenta una larga trayectoria de intervención en los servicios sociales por exclusión social grave. Ya desde el año 2003 recibe diferentes prestaciones económicas y recursos sociales si bien la intervención se inició en el año 2016 tras una valoración del equipo externo del posible abuso sexual relatado por el mediano de los hijos por parte de su padre y/o hermano mayor.
Se pone de manifiesto que en ese momento los menores acudían de forma irregular al colegio y presentaban un retraso curricular importante; que en los tres años que dura dicha intervención los avances han sido pocos; el menor Hipolito, con problemas de salud, no recibe ni el tratamiento indicado en el Centro de Salud Mental ni tampoco el acordado para otras enfermedades y los padres no acuden a las citas que se convocan.
Se añadía además que, tras el oportuno procedimiento de valoración, se había dictado Resolución 5530/2019 de 21 de agosto por la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, declarando en situación de desamparo a Hipolito y María Esther asumiendo su tutela automática y su guarda y autorizando la continuidad de los menores en el COA, sin que les conste que dicha resolución haya sido impugnada por los progenitores.
Toda la documentación aportada acreditaba, a su juicio, la escasa conciencia que los padres tiene sobre el problema existente con sus hijos y la negligencia grave que presentan en la cobertura de las necesidades de los menores; higiene, estructura básica, rutinas adecuadas en las actividades de la vida diaria, límites y normas adecuadas a la edad de cada menor, estimulación en el desarrollo, supervisión, necesidades cognitivas y educativas, necesidades sanitarias así como privación de tratamientos pautados.
Se aportaba prueba documental acreditativa entre la que se incluía también la última Resolución dictada nº 7273/2019 de 25 de octubre por la que se resolvía autorizar la baja de los menores Hipolito y María Esther en el Centro de Observación y Acogida, gestionado por la Fundación Gizain y su ingreso en un centro de Asociación Navarra Nuevo Futuro a través de acogimiento residencial administrativo acordándose igualmente informar a los padres de dicha situación.
Señalada fecha para la celebración de la vista correspondiente se aportó prueba documental por las partes consistente en el historial clínico de los menores, comunicándose también que el padre don Roque había ingresado en la cárcel en prisión preventiva.
El Juzgado de Instancia dictó la sentencia ahora recurrida que desestimaba la oposición formulada y confirmaba la resolución nº 3227/2019 de 20 de mayo del Subdirector de Familia y Menores.
En la fundamentación jurídica de dicha resolución tras hacer referencia a la jurisprudencia del TS en la sentencia de 31 de julio de 2009 en la que se recoge que
Se hace referencia igualmente en la sentencia ahora recurrida a un hecho esencial como fue la denuncia por parte de la niña de presuntos abusos que pudo haber sufrido en el entorno familiar, si bien dichas manifestaciones se califican como poco consistente. Considera igualmente acreditado la desatención respecto de los menores en la administración periódica de medicación.
Tras una valoración conjunta de todo ello concluye que está acreditado que los padres no asumen las pautas que se les ofrece por lo que la decisión administrativa está justificada y la salida de los menores del domicilio es imprescindible.
Se recurre ahora esta resolución por la representación de los Sres. Roque Amalia insistiéndose en que de acuerdo con la prueba practicada no se desprende una situación de riesgo tan elevado que aconseje el ingreso de los niños en una casa de acogida, pudiendo corregirse todos los problemas con ellos en casa ayudando a los padres a superar sus dificultades y evitando con ello la separación de la familia. Se refiere por ello a la familia natural como principio rector del sistema de protección y entiende que debe darse prioridad en la actuación de la administración el mantener en dicho entorno familiar al menor.
Se refería posteriormente la recurrente circunstancias concretas como es que en ocasiones han tenido problemas graves de comunicación con la última de las educadoras que acudió, o que el absentismo escolar de los menores debe ser estudiado en el contexto en el que se produce cuando fueron desahuciados de su vivienda y pasaron después de vivir en una furgoneta en DIRECCION000 con una hermana hasta que pudieron ocupar la vivienda que les ofreció el Ayuntamiento de Pamplona. Se refería también a la escasez de medios económicos de que disponen, ya que en ese momento Roque cobraba una pensión no contributiva por incapacidad de 300 € que complementaban con diversos ingresos con una Renta de Inclusión Social era lo que dificultaba la posibilidad de que los menores acudieran al colegio.
Por último y en relación con el comentario efectuado por María Esther sobre unos posibles abusos sexuales dentro del ámbito familiar entendía que no habían quedado acreditados, reconociendo, eso sí que la menor dormía en la misma cama que sus padres, quienes mantenían relaciones en su presencia, aunque alegaban que creyendo que no se daba cuenta.
En última instancia hacía referencia también al analfabetismo de los padres como seria limitación en el desarrollo de su capacidad parental.
Se insistía también en el recurso en la ausencia de prueba practicada en primera instancia con referencia a que en su escrito de oposición había solicitado con la pericial psicológica que no fue admitida y que no se recurrió para no perjudicar a los menores; en todo caso entendía que si debía haberse admitido la confesión de los progenitores.
Destacamos sin embargo no reproduce dicha solicitud de práctica de la prueba en el suplico de su escrito del presente recurso.
Durante la tramitación del procedimiento en primera instancia se dictó la resolución 5530/2019 de 21 de agosto de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas declarando finalizado dicho procedimiento para la declaración de situación de desprotección por la que se concluye que los menores Hipolito y María Esther se encuentran en situación de desamparo y declara la situación legal de desamparo de los menores.
No consta en las actuaciones que dicha resolución haya sido objeto de oposición por la representación de los ahora recurrentes.
En consecuencia, el objeto del recurso debe quedar centrado única y exclusivamente en valorar, si como pretende la recurrente en su escrito, la prueba practicada acredita que al tiempo de dictarse dicha resolución de iniciación del procedimiento no existían motivos para ello pudiendo corregirse los problemas existentes con los niños en casa y con ayuda a los padres.
En este sentido y en primer lugar consideramos necesario poner de manifiesto que la prueba practicada en primera instancia pudiera parecer escasa si tenemos en cuenta que no se admitió en ningún momento ni la pericial psicológica solicitada por la ahora recurrente, ni tampoco la declaración de los progenitores, estando por tanto limitada a la misma a los informes obrantes en los expedientes administrativos y a las declaraciones de los autores de los mismos.
Aunque dicha circunstancia ha sido puesta de manifiesto en el escrito de recurso, no se ha reiterado la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia, lo que sin embargo no hubiera supuesto obstáculo para su práctica a instancia de este tribunal.
Sin embargo, siendo objeto de recurso única y exclusivamente la resolución que acuerda iniciar el procedimiento de desamparo, y no la posterior declaración, entendemos, tras la valoración de la prueba practicada, que ésta es suficiente para la ratificación de la resolución dictada al haber quedado acreditado la necesidad de adopción de dicha medida.
El programa de Intervención Familiar se inició en febrero de 2016 tras valorarse un posible abuso sexual relatado en este caso, por el mediano de los hijos Hipolito por parte de su padre o de su hermano mayor.
Consta en autos por un lado el Informe de valoración emitido por el programa especializado de intervención familiar de fecha 21 de marzo de 2019 en el que se pone de manifiesto que ambos progenitores carecen de estudios, la madre nunca ha trabajado y el padre sólo unos meses en Empleo Social del Ayuntamiento sin previsión de que vuelva contando con unos ingresos de 1150 € mensuales por Renta Garantizar.
Ya en ese momento se ponía de manifiesto la dificultad de los progenitores para cubrir las necesidades emocionales de cada uno de sus hijos, establecer normas, límites y consecuencias en relación con cada uno de ellos. Aun cuando la actitud de Amalia era más afectiva y cariñosa que la de Roque, existían bastantes dificultades en cuanto a la comunicación familiar.
Más concretamente se deja constancia de que Hipolito presentaba dificultades a nivel sanitario con una minusvalía reconocida del 65% con microcefalia y retraso psicomotor sin filiar. Tiene graves problemas de visión siendo diagnosticado de catarata congénita y presentaba problemas de salud en los riñones. Pese a necesitar gafas adaptadas a su situación en ocasiones las dificultades económicas les impedían su adquisición. Se dejaba constancia igualmente de que no recibía la medicación pertinente y que no tenía hábitos de alimentación ni de sueño e higiene.
También María Esther fue diagnosticada de cataratas estando pendiente de posible operación quirúrgica.
En el ámbito escolar se ponía de manifiesto el absentismo de ambos, aunque presentaban buena capacidad de relación con el entorno. Se incidía reiteradamente en la escasa conciencia del problema de los padres respecto a las necesidades de los menores.
Tales conclusiones son las que se recogen también en el informe emitido por la Sección de Valoración de las Situaciones de Desprotección de fecha 20 de mayo de 2019 en el que además se hacía referencia como hecho esencial a tener en cuenta la situación existente en ese momento al ponerse de manifiesto que por parte de la orientadora escolar del CP DIRECCION001, se había efectuado una llamada telefónica poniendo en conocimiento que María Esther había relatado a otra niña que su hermano mayor está haciendo juegos sexuales con ella (indica con los dedos coito).
Todo ello fue ratificado en el acto de la vista por la trabajadora social integrante del Equipo de Valoración y que había efectuado el seguimiento del caso. Tras relatar todos y cada uno de los casos anteriormente mencionados entendía que se habían ponderado todas las posibles situaciones y soluciones teniendo en cuenta por un lado la existencia de una lealtad familiar muy fuerte y por otro los indicadores de desprotección existentes.
Insistió también la testigo en la gravedad del incidente surgido como consecuencia de la declaración de María Esther sobre un posible abuso sexual, así como por el constatado absentismo escolar y el incumplimiento por parte de los padres de las directrices médicas en relación con el tratamiento de las enfermedades de los menores.
Tales circunstancias son las que se han tenido en cuenta por la juez de instancia en la resolución dictada desestimando la oposición de los padres a la resolución administrativa y que ahora es recurrida por los padres.
El art.
La STS de 27 de octubre de 2014, declara que a partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que, si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los parámetros a tener en cuenta en este tipo de procesos [ SSTS 31 julio 2009 (RJ 2009, 4581) y 9 julio 2015 (RJ 2015, 2562)].
El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el mencionado artículo como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados,
Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia y cuando
La
En
Lo mismo es predicable de la normativa citada en el recurso, y así el art. 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, tras señalar que los
En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.
Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, R.º. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños:
(...)
Conforme a ello y teniendo siempre presente que lo ahora recurrido no es la resolución que declara a los menores en situación de desamparo, sino la que acuerda el inicio del procedimiento, se hace necesario en defensa siempre del interés superior del menor determinar si la medida consistente en sacar a los menores del entorno familiar está suficientemente fundada, debiendo en este sentido concluir que la prueba practicada en instancia acredita la existencia de circunstancias suficientemente graves que justifican el inicio del procedimiento para la declaración a los menores en situación de desamparo.
Ha quedado acreditado que la familia lleva sometida a un procedimiento de intervención familiar desde hace tiempos sin obtener los resultados buscados. Se mantiene el absentismo escolar de los menores y se mantienen importantes deficiencias en los hábitos de higiene. Si bien los padres acuden a las consultas médicas posteriormente no sigue las indicaciones en el tratamiento médico de los menores tal y como ha quedado acreditado a través de la declaración de la trabajadora social, y ello pese a la importancia de los problemas de salud, principalmente de Hipolito.
Es también muy destacable el motivo que llevó al inicio del procedimiento y que fue la denuncia efectuada por la hija menor María Esther sobre posibles abusos sexuales dentro de la familia. Es cierto que los mismos no han quedado probados, pero también es cierto que los padres han reconocido conductas que afectan muy negativamente al desarrollo de la personalidad de sus hijos, como es el de compartir dormitorio con la menor María Esther cuando tienen relación sexual.
Es evidente que todo ello acredita que, pese a la labor efectuada por la administración en los años anteriores en su intento de normalizar la relación familiar, los escasos resultados positivos obtenidos hacían necesario el inicio del expediente de declaración de desprotección.
Procede por ello la desestimación íntegra del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución dictada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Esta Sala acuerda la
No procede hacer expresa condena en costas.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 78/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1127/2020 de 04 de Febrero de 2021"
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