Sentencia CIVIL Nº 78/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 465/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0162928

Recurso de Apelación 465/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 985/2019

APELANTE:DON Adrian

PROCURADOR DON ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADA:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR DON EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 985/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Adrian, representado por el Procurador DON ARTURO ROMERO BALLESTER y defendido por el Letrado DON IGNACIO DE AZUA VILLALOBOS; como parte apelada BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador DON EDUARDO CODES FEIJOO, asistido del letrado DON PABLO LORENZO SARMIENTO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de marzo del 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de marzo del 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Romero Ballesteros, en nombre y representación de don Adrian contra BANCO SANTANDER SA debo absolver y ABSUELVO a la demandado de las acciones contra ella ejercitadas, imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación del demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo del 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia desestima la demanda al no tener legitimación la demandada respecto a la nulidad por vicio en el consentimiento por haber adquirido las acciones en el mercado secundario, respecto de la reclamación de daños y perjuicios del artículo 38 LMV, se ha de tener en cuenta que la compra no se hace en la ampliación, sino con posterioridad, y que además no se hace una sola compra sino hasta 13 compras (véase hecho primero de la demanda, páginas 6 y 7) a través de una entidad financiera distinta a Banco Popular, respecto de la cual se desconoce la relación contractual con el demandante. Especialmente significativas son las tres últimas compras realizadas por el demandante, e fecha 3 y 4 de abril y 5 de junio de 2017, esto es, ya conocidos los importantes problemas económicos de Banco Popular, más aun para profesionales del sector como ANDBANK. El hecho de que el demandante diese cuatro órdenes de venta y mantuviese el resto de la inversión nos permite concluir que su inversión era claramente especulativa, invirtiendo a la inversa del mercado, comprando ante bajadas de cotización de la acción o ante comunicados acerca de la mala situación de la entidad Banco Popular. Así, la primera compra se produce en noviembre de 2016 tras diversas comunicaciones del FROB de septiembre y octubre de 2016 y comunicación de hecho relevante en relación con el resultado del tercer trimestre de 2016 (documentos 10, 11 y 12 de la contestación); se vuelve a comprar en diciembre, pese a la comunicación del relevo de la directiva y en concreto del presidente (documentos 16 y 17 de la contestación); se compra tras hechos relevantes y noticias económicas de relevancia a lo largo de los cinco primeros meses del año 2017, de hecho se compra un día antes de la resolución de la JUR. Entiende esta Juzgadora que en modo alguno puede afirmarse que el demandante adquiriese acciones en atención a la información económica suministrada en el folleto de emisión, sino que se valoraron por él y por la entidad bancaria a través de la cual hizo las compras, los datos económicos que se ofrecían en el mercado y 'apostó' a la recuperación económica del valor de la acciones que había adquirido a bajo precio, apuesta que resultó equivocada. No obstante, ello no permite trasladar a la hoy demandada las consecuencias negativas de dicha apuesta

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- La demandada tiene legitimación pasiva respecto de la acción principal por vicios en el consentimiento y aunque se adquirieran las acciones en el mercado secundario.

2.2.- La entidad emisora es responsable de los daños producidos por la información inexacta recogida en su folleto de emisión para aquellos compras realizadas hasta 12 meses después de la aprobación del folleto. E igualmente cabe estimar el resarcimiento de los daños sufridos, aun cuando se trate de un producto no complejo como son las acciones, ya que la responsabilidad sobre información inveraz del folleto se determina expresamente también para acciones. Por tanto, en caso de no estimarse la acción principal, entendemos que sí cabría estimar la acción subsidiaria por el perjuicio sufrido, pues debe entenderse que existieron fallos contables e información engañosa, que no mostraron la imagen fiel de la entidad, en la información facilitada por ésta a mi patrocinado.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO:Hechos relevantes a tener en cuenta

Antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso hemos de exponer los hechos que han quedado debidamente acreditados en las actuaciones, y que conviene conocer, con carácter previo a su resolución.

1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).

La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de acciones tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.

A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.

2.- La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

3.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

De igual modo, se reseñaba que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos un 40% para 2018'.

A su vez, se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ya había empezado a dar su frutos habiéndose reducido los mismos significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementará con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzará el negocio principal del Banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.

El Aumento de capital con derecho a suscripción preferente se publicó en el BORME del 27 de mayo de 2016 nº 100 páginas 6674 y ss.

4.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

En las páginas 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Se hacía constar que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.

Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y otros macroeconómicos y políticos.

5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:

El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.

La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias

En el apartado de solvencia y liquidez se decía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loadedproforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loadedproforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.

En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:

-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.

-El Plan de ajuste había alcanzado 370 millones de euros.

- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones de euros.

- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 millones de euros.

- Se habían destinado 4.200 millones de euros para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.

- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.

6.- El día 3 de abril de 2017, el Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son:

'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145 millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.

Se cesa a don Marcos como presidente del Consejo de Administración.

Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.

Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.

Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.

8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.

10.- El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407 millones de euros, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017.

11.- El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

TERCERO: Folleto informativo

Aunque hemos reseñado el Folleto Informativo emitido con ocasión de la ampliación de capital en el anterior fundamento, a los efectos del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (artículos 33 y ss.) hemos de resaltar que presentaba al banco como una entidad solvente, que pronto obtendría beneficios, afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Aunque también se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, pero no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco. Con tal fin se explicaba que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, pero que quedarían cubiertos con la ampliación de capital y suspensión de reparto de dividendos.

La situación prevista en el folleto de la ampliación de capital del año 2016 no se produjo sino que se pasó de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros a las de -12.218.407 millones de euros el día 30 de junio de 2017. En concreto las pérdidas a 30 junio de 2016, estados contables con motivo de la ampliación de capital, ascendían a 35.399 miles de euros, pasando a la suma de 3.485 millones en las cuentas anuales de 2016, aumentando en la re-exposición de las mismas hasta 3.611 millones hasta llegar a la impresionante cifra de 12.218.407 el día 30 de junio de 20017 en el informe de los estados financieros intermedios resumidos elaborado ya por el Banco de Santander; ante tales pérdidas, la única explicación posible es que no fueran ciertas las cuentas que se acompañaron a la ampliación del capital e, incluso, que proviniera el desajuste de años anteriores.

Entendemos poco creíble que todos estos riesgos, o dicho más claramente pérdidas hubieran aparecido en el ejercicio 2016, es más en la segunda mitad de dicho año, precisamente cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encuentran ya en un claro periodo de recuperación por lo se puede concluir indicando que la entidad no incluyó todas estas pérdidas en los ejercicios en que hubiera tenido que hacerlo, con el consiguiente perjuicio de información que esto supone a miles de accionistas, obligacionistas etc.

CUARTO: Legitimación pasiva en supuestos de adquisiciones de acciones en el mercado secundario

Como se acredita de lo actuado en la instancia (documento 2 de la demanda) las acciones se adquieren en el mercado secundario a través de la entidad ANDBANK, por lo que respecto de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento la demandada carece de legitimación pasiva, tal como hemos acordado en otras resoluciones, así la Sentencia 30 de septiembre de 2020 recurso 6/2020, conforme a la doctrina de la STS 27 de junio 2019 recurso 1000/2017, pues aunque referida a acciones de Bankia, la entendemos también aplicable al presente supuesto.

Por lo tanto, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

QUINTO: Responsabilidad por el folleto. Ánimo especulativo del demandante

En cuanto a la responsabilidad legal por el folleto informativo, que es la ejercitada, con carácter subsidiario en el suplico de la demanda, y que no se aprecia en la sentencia apelada, acción ejercitada a los efectos de Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, en sus artículos 33 y ss., en concreto, a los efectos del artículo 38.3 RDLeg. 4/2015, con relación al artículo 124 de la misma Ley. A su vez, debemos de tener en cuenta artículo el 27 RD 1310/2005 al disponer: '1.Los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22'.

En el presente supuesto no podemos apreciar la responsabilidad instada, conforme a lo establecido en el fundamento cuarto de la sentencia objeto del presente recurso, pues si bien es cierto que las acciones se adquieren dentro del periodo de vigencia del folleto, hemos de tener en cuenta las diversas operaciones realizadas, respecto de las que no existe controversia, a tales efectos se efectúan 13 operaciones de compra entre el 1 de noviembre de 2016 y el 5 de junio de 2017 por un importe total de 125.004,64 €, y 4 operaciones de venta entre el 9 de noviembre de 2016 y el 25 de enero del 2017 por un importe total de 60.291,10 € (tal y como consta en el hecho primero de la demanda y se corrobora con el documento 2 de la misma),todas ellas en el mercado secundario.

Este cúmulo de operaciones no puede llevarnos a entender que el demandante-apelante tuviera en cuenta el folleto de la ampliación de capital de mayo del 2016, aunque éste estuviera vigente. Entendemos que el demandante puede encuadrarse como quien acude al mercado de valores para lograr beneficios rápidos, tomando decisiones analizando movimientos, viendo tendencias, para determinar si una acción podría iniciar una tendencia alcista o bajista en el corto plazo, lo que se evidencia con las compras y ventas que se realizaron. Esto es, buscaba obtener ganancias aprovechando los movimientos del mercado y la volatilidad en el precio de las acciones a diferencia del inversor tradicional que persigue la estabilidad. A su vez, como se recoge en la sentencia apelada, y se corrobora por lo establecido en el segundo fundamento de la presente resolución, no podía desconocerse la situación de la entidad, a partir del hecho relevante del 3 de abril de 2017, y el demandante realiza dos compras, una el mismo día 3 y otra del día 4, y la última (5 de junio), dos días antes de la intervención, lo que nos corrobora que el demandante no realizaba las operaciones de compra y venta por la información facilitada en el folleto.

Por estas circunstancias hemos de considerar que en el presente caso, aunque todo inversor pretenda un beneficio, no opera en favor del demandante el folleto de la ampliación del capital de 2016, lo que impide establecer un nexo de causalidad entre los datos inexactos que pudiera contener la información financiera proporcionada en su momento Banco Popular y las decisiones del demandante, de compra y venta de acciones, por lo que no procede declarar la responsabilidad de la demandada-apelada en las pérdidas experimentadas por el demandante que son objeto reclamación.

Como conclusión de lo desarrollado en la presente resolución, en el presente supuesto, aunque entendamos que el folleto de la ampliación de capital no contenía la información real de la entidad, conforme hemos desarrollado en anteriores fundamentos; sin embargo, dadas las peculiaridades del supuesto enjuiciado, entendemos, tal y como se recoge en la sentencia apelada, no es aplicable el artículo 124.2 TRLMV.

A su vez, no procedería la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 CC, pues las acciones se adquieren y venden en el mercado secundario, por lo que no podría apreciarse una relación contractual entre el apelante y Banco Popular y, en todo caso, como se recoge en la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 8ª 5 de octubre de 2020 Recurso: 171/2020'QUINTO.- Sobre la acción de daños y perjuicios. La acción ejercitada de daños y perjuicios sobre la base de lo establecido en el art. 1101 CC también debe ser desestimada, no solo por los motivos expuestos con anterioridad, es decir, por no haber quedado acreditada la concurrencia de los requisitos que exige el citado precepto (acción, daños y relación de causalidad), sino que, como se señaló en la Sentencia de esta Sección 8ª de 3 de Febrero de 2020, nº 35/2020, rec. 273/2019 'las acciones de los art.38 y 124 TRLMV constituyen proyecciones del art.1101 Código Civil a la legislación especial. Ya dijimos que el art.124 TRLMV concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil . Y respecto a su relación con la acción de responsabilidad por folleto, en sentencia de esta sección octava de 28 de septiembre de 2017, rec.350/2017 , razonamos que ' la acción del art.28 LMV es la proyección del art. 1101 del Código Civil a la legislación nacida en desarrollo de la normativa comunitaria protectora del inversor y, en la que por necesidades de seguridad jurídica, se han acortado los plazos de prescripción. En este sentido, convenimos con la SAP Valencia, sección 9º, Rec 1150/2016 de 19 de Mayo de 2016 , que ' la responsabilidad prevista en el art. 28 LMV, en relación a la suscripción de acciones, es un supuesto concreto de la norma general de responsabilidad prevista en el art. 1101 CC , que impone ' la indemnización de daños y perjuicios causados' a ' los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. En definitiva, que la acción del art.1101 Código Civil no cabe cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es la recogida en los arts.38 y 124 TRLMV o en cualquiera otros previstos en dicha Ley .'

En consecuencia, proceder desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada.

SEXTO: Costas

Al desestimarse el recurso, a los efectos del artículo 398.1 LEC, procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Adrian, representado por el Procurador DON ARTURO ROMERO BALLESTER, contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo del 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 985/2019, debemos confirmar la citada resolución, con condena a la apelante a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0465-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.