Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 8/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168121551
Recurso de apelación 8/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 625/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos María , Adelina
Procurador/a: Eulalia Rigol Trullols.
Parte recurrida: BANCO POPULAR S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Cláusula Suelo. Cláusula válida.
SENTENCIA núm. 78/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Luis Rodriguez Vega
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Barcelona, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Adelina y Carlos María
- Letrado/a: Lourdes Galvé i Garrido
- Procurador: Eulàlia Rigol Trullols
Parte apelada: Banco Popular SA
- Letrado/a: Georgina Prat Llobet
- Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia
- Fecha: 23 de octubre de 2016
- Parte demandante: Adelina y Carlos María

- Parte demandada: Banco Popular SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eulàlia Rigol Trullols, en nombre y representación de D. Carlos María y Dª Adelina contra Banco Popular S.A., representada por el Procurador D. Carlos Montero, debo absolver y absuelvo a éstos respecto de las pretensiones ejercitadas por los primeros, a quienes se impone el pago de las costas del presente procedimiento».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de octubre de 2017 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 18/03/2008 en la estipulación tercera bis (tipo de interés variable), apartado 4º), que bajo el epígrafe ' límites de variabilidad del tipo interés' dice lo siguiente: ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2'25% nominal anual'.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sentencia contra la que recurre en apelación la parte demandante, recurso al que se opone el Banco demandado.



SEGUNDO.- Condición general de contratación de la cláusula suelo.

3. El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), establece que: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

4. El actual art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC.

5. La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 138, ha afirmado que: 'La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula .

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

6. En relación con la cláusula impugnada en la demanda, de los cuatro requisitos enumerados, el único que se puede discutir que concurra es el de la 'imposición' de dicha cláusula, ya que la entidad demandada mantiene que la estipulación en litigio ha sido negociada individualmente con el cliente.

7. Sobre este requisito de la 'imposición' la mencionada sentencia 241/2013 del Alto Tribunal concluye en su fundamento 165 lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

8. En el presente caso, no hay dato alguno que permita inferir que la cláusula fue negociada individualmente, una cosa es que los prestatarios fueran informados de dicha cláusula, cosa que luego examinaremos, y otra que fuese objeto especial de negociación lo que supone que el prestatario tendría alguna posibilidad real de excluir dicha cláusula.



TERCERO .- El control de transparencia .

9. En esta misma sentencia el Tribuna Supremo, en su fundamento jurídico, 256 dice expresamente que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos . Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

10. Resumidamente podemos decir que la validez o nulidad de cláusula dependerá de la información que la entidad financiera haya proporcionado al prestatario, antes de celebrar el contrato, sobre los efectos de dicha cláusula si los índices de referencia bajan del mínimo pactado. Si la entidad ha informado de forma compresible al cliente que el préstamo que va a suscribir tiene un interés mínimo fijo, cualquiera que sea la bajada del índice de referencia, la cláusula será valida.



CUARTO.- Análisis de validez de la cláusula suelo en el caso concreto.

11. En el presente caso, hemos de confirmar la acertada sentencia de primera instancia. La demandada informó de la existencia de un límite mínimo del tipo de interés al menos en tres documentos. En primer lugar, el documento 3, por el que se aprobaban provisionalmente los términos de la operación en la que junto al diferencial pactado, se advierte del tipo mínimo del 2,25% Folio 79. Esa misma información se encuentra en el folleto informativo que acompañaba dicha aprobación provisional en el que se dice en el segundo párrafo: Revisión anual de Intereses: Euribor +0,33% a 0,68% (dependiendo del cumplimiento de los requisitos exigidos) Tipo de interés mínimo aplicable a las revisiones 2,25% (Folio 82). En segundo lugar, nuevamente esa información se proporciona en una segunda aprobación provisional (Doc. 6 folio 85-86 vuelto), y, por último, en la minuta de la escritura que se remitió a los prestatarios por correo de 13 de marzo de 2008 (Doc.

7 folio 89), cuando la escritura se firmó el día 18 de marzo.



QUINTO.- Costas Procesales.

12. Conforme lo previsto en los art. 394 las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora al haber sido desestimada la demanda, ya que las dudas iniciales sobre la materia se han ido disipando mediante pronunciamientos del Tribunal Supremo.

13. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas del recurso al apelante, al haber sido desestimado el recurso

Fallo

«Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eulàlia Rigol Trullols, en nombre y representación de D. Carlos María y Dª Adelina contra Banco Popular S.A., representada por el Procurador D. Carlos Montero, debo absolver y absuelvo a éstos respecto de las pretensiones ejercitadas por los primeros, a quienes se impone el pago de las costas del presente procedimiento».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de octubre de 2017 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 18/03/2008 en la estipulación tercera bis (tipo de interés variable), apartado 4º), que bajo el epígrafe ' límites de variabilidad del tipo interés' dice lo siguiente: ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2'25% nominal anual'.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sentencia contra la que recurre en apelación la parte demandante, recurso al que se opone el Banco demandado.



SEGUNDO.- Condición general de contratación de la cláusula suelo.

3. El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), establece que: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

4. El actual art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC.

5. La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 138, ha afirmado que: 'La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula .

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

6. En relación con la cláusula impugnada en la demanda, de los cuatro requisitos enumerados, el único que se puede discutir que concurra es el de la 'imposición' de dicha cláusula, ya que la entidad demandada mantiene que la estipulación en litigio ha sido negociada individualmente con el cliente.

7. Sobre este requisito de la 'imposición' la mencionada sentencia 241/2013 del Alto Tribunal concluye en su fundamento 165 lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

8. En el presente caso, no hay dato alguno que permita inferir que la cláusula fue negociada individualmente, una cosa es que los prestatarios fueran informados de dicha cláusula, cosa que luego examinaremos, y otra que fuese objeto especial de negociación lo que supone que el prestatario tendría alguna posibilidad real de excluir dicha cláusula.



TERCERO .- El control de transparencia .

9. En esta misma sentencia el Tribuna Supremo, en su fundamento jurídico, 256 dice expresamente que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos . Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

10. Resumidamente podemos decir que la validez o nulidad de cláusula dependerá de la información que la entidad financiera haya proporcionado al prestatario, antes de celebrar el contrato, sobre los efectos de dicha cláusula si los índices de referencia bajan del mínimo pactado. Si la entidad ha informado de forma compresible al cliente que el préstamo que va a suscribir tiene un interés mínimo fijo, cualquiera que sea la bajada del índice de referencia, la cláusula será valida.



CUARTO.- Análisis de validez de la cláusula suelo en el caso concreto.

11. En el presente caso, hemos de confirmar la acertada sentencia de primera instancia. La demandada informó de la existencia de un límite mínimo del tipo de interés al menos en tres documentos. En primer lugar, el documento 3, por el que se aprobaban provisionalmente los términos de la operación en la que junto al diferencial pactado, se advierte del tipo mínimo del 2,25% Folio 79. Esa misma información se encuentra en el folleto informativo que acompañaba dicha aprobación provisional en el que se dice en el segundo párrafo: Revisión anual de Intereses: Euribor +0,33% a 0,68% (dependiendo del cumplimiento de los requisitos exigidos) Tipo de interés mínimo aplicable a las revisiones 2,25% (Folio 82). En segundo lugar, nuevamente esa información se proporciona en una segunda aprobación provisional (Doc. 6 folio 85-86 vuelto), y, por último, en la minuta de la escritura que se remitió a los prestatarios por correo de 13 de marzo de 2008 (Doc.

7 folio 89), cuando la escritura se firmó el día 18 de marzo.



QUINTO.- Costas Procesales.

12. Conforme lo previsto en los art. 394 las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora al haber sido desestimada la demanda, ya que las dudas iniciales sobre la materia se han ido disipando mediante pronunciamientos del Tribunal Supremo.

13. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas del recurso al apelante, al haber sido desestimado el recurso FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Adelina y Carlos María contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona de fecha 23 de octubre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma condenado a la actora al pago de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.