Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 473/2016 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 473/2016
Procedimiento ordinario 223/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 78/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario 223/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 52 de Barcelona, a instancias de
Samuel y Sara representados por el Procurador Xavier Mundet Salaverria, contra CATALUNYA BANC, S.A.
representado por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
29/2/2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Mundet, en nombre y representación de Dña. Sara y por D. Samuel contra CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro el incumplimiento por parte de Catalunya Banc, S.A. de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de Deuda Subordinada de la Sexta y Séptima Emisión acontecida adquiridas entre 3 de febrero de 2005 y 20 de junio de 2005 y por consiguiente condene a Catalunya Banc, S.A. A indemnizar a las actoras por los daños y perjuicios sufridos por la deficiente comercialización del producto en la suma de 25.561 euros más los intereses legales desde la fecha de 22 de julio de 2013. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 8/2/2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes Las personas demandantes, don Samuel y doña Sara , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la contratación de deuda subordinada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , pretendiendo una condena de la demandada a pagar a dicha parte demandante en concepto de daños y perjuicios la suma de 25.561 euros, y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de venta de las acciones en que se canjearon las obligaciones subordinadas referidas en demanda. También se pedía la condena de la demandada al pago de las costas procesales.

Alegaba la suscripción de deuda subordinada en 2005, sin advertencia de los riesgos del producto, ofrecido por el director de la oficina, conociendo sus empleados sus circunstancias personales, pensionista jubilado y ama de casa, y como complemento de jubilación pues ofrecía una buena rentabilidad, estando garantizado al 100% del capital. No se suministró ninguna información más allá de la que figuraba en las órdenes firmadas; luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, postulando la demanda el ejercicio de acción de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió al rendimiento obtenido por la demandante, alegando la inexistencia del daño alegado por la parte actora, pues cifrando tales rendimientos obtenidos hasta la venta de los títulos en 34.526,18 euros, acreditados en su bloque documental quinto, de manera que no habría tal daño, sino una ganancia que ascendería a la cantidad de 8.965,18 euros, resultado de detraer dicha suma de rendimientos obtenidos del producto la cuantificación de su daño hecha en demanda, o sea 25.561 euros; también se refirió a otras cuestiones. Finalmente, instaba la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO. Sentencia, recurso y oposición La sentencia estima íntegramente las pretensiones de la parte actora por incumplimiento del deber informativo que correspondía a la demandada, sin descontar los rendimientos percibidos por esa parte durante la vigencia del contrato, y condena a la demandada a pagar a la actora dicho principal de demanda más los intereses legales desde la fecha de 22.7.2013, imponiendo las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando solo primer motivo de impugnación la cuantificación del daño, o sea, la necesidad de detraer los rendimientos obtenidos por la parte actora durante la vigencia del contrato para su correcta determinación; además, se refirió al cumplimiento del deber de información, error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de la demandada; la improcedencia de reclamar una indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC por la falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido, y a la improcedencia de condena en costas de la instancia. Finalmente instaba de la Sala la revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara íntegramente la demanda interpuesta.

La parte demandante se opuso al recurso y solicitó la desestimación íntegra del recurso, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante ya expresada.



TERCERO. Cuantificación del supuesto daño con la necesidad de detracción de los rendimientos percibidos por los actores.

La sociedad apelante se opone a la cuantificación del daño en la sentencia, invocando jurisprudencia al efecto, y dicho motivo ha de estimarse, siguiendo la línea jurisprudencial apuntada, partiendo de que la parte actora sería responsable de acreditar la cuantificación de tales daños y perjuicios, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil .

Y postula la minoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la parte actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de la parte apelada, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos demandantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto implícitamente en la redacción de la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisito sine qua non , porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, pues en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se haya ejercitado una acción de nulidad relativa.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: ' Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual '.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de los demandantes, no ajeno, de tal manera que los rendimientos han de computarse brutos, no netos, como tiene dicho la jurisprudencia respecto de la detracción fiscal correspondiente, que formaría parte del rendimiento de la parte actora.

Así, como ya dijo el auto de 5.6.2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, la petición no presupone que los actores podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones, en cualquier caso.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción ex artículo 1.101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador del daño hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico- económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio solo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido, volviendo a lo dicho en la sentencia dictada en el rollo 180/15 de dicha Sección Cuarta , ' ...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco .

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores '.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se frustraría. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener.

Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato. Dice la STS 3.2.16 que ' Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio .' Y añade dicha sentencia: ' Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información .' Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1.101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos: a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causante del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión .' En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que este ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

e) Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 30 de noviembre de 2016 , en casos de nulidad relativa y por idéntica razón decisoria: « Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado .' Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece en la demanda, al referirse a la absoluta falta de información sobre las características y riesgos del producto como causa de la venta del mismo a la parte demandante, con cita de jurisprudencia.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece claramente la idea de que hubo un error en el consentimiento de la parte actora.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan, o la LGDCU) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente: a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida ( unit linked ) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked , estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: ' En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente .' Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 , abstrayendo las más recientes con identidad de razón, para no eludir la fórmula legal de la acción de nulidad relativa.

Más recientemente, la STS de 16 de noviembre de 2017 mantuvo el criterio de la STS de 30.12.2014 , y la STS número 81/2018, de 14 de febrero de este año , zanja definitivamente la cuestión, explicando su decisión al respecto, que no es otra, en síntesis, que la regla compensatio lucri cum damno , de manera que se trata de indemnizar el daño neto producido al perjudicado, conforme a lo dispuesto en el art. 1.106 CC , confirmando así el criterio de la sentencia 181/2015, de 3 de junio, dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona.

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Y, desde luego, lo que entendemos que no hay que examinar en este proceso es si la entidad financiera obtiene o no un enriquecimiento injusto con el cómputo de los rendimientos.

Cada parte ha de defender sus derechos y la acción ejercitada por la actora va encaminada a reclamar un perjuicio muy concreto; no se ejercita acción de enriquecimiento injusto, sino de reclamación de perjuicios, y fue la demandada la que, en el seno de la contestación, alegó que la actora había percibido rendimientos, y aportó los justificantes de dichos rendimientos, conforme a dicha regla compensatio lucri cum damno , pues esos rendimientos se generaron precisamente por el hecho generador de la responsabilidad, la contratación de esos productos de inversión ya amortizados.

Así, no se trata de examinar si la entidad financiera habría financiado sus actividades a coste cero; no era ese el objeto procesal, sino, más simplemente, si la parte actora sufrió realmente un daño, y por tanto, un perjuicio, por la comercialización de esos instrumentos híbridos, en el bien entendido que el dinero es fungible, y, por tanto, resulta irrelevante la distinción entre capital e intereses referida por la parte apelada.

En general, respecto de los argumentos dados en la oposición al recurso debemos considerar que se trata de alegaciones extemporáneas, pues no fueron expuestas en la demanda, para ser debatidas en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esa invocación doctrinal a destiempo, en cuanto la falta de alegación en esa demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en esa cuestión, le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur '; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'.

Todo ello no es más que derivación de dicho ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando dicha cuestión de detracción de los rendimientos, a pesar de ser la primera opuesta por la sociedad demandada, no fue objeto de ningún pronunciamiento explícito en la sentencia apelada.

En definitiva, procede la estimación del recurso, y proceder a esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por los apelados que deben formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a dicha jurisprudencia, y el principio de liquidez, determinando entonces un resultado positivo para la sociedad apelante, pues cifrando tales rendimientos obtenidos hasta la venta de los títulos en 34.526,18 euros, acreditados en su bloque documental quinto, no habría tal daño, sino una ganancia para los apelados que ascendería a la cantidad de 8.965,18 euros, resultado de detraer dicha suma de rendimientos obtenidos del producto la cuantificación de su daño hecha en demanda, o sea 25.561 euros, diferencia de capital por la venta al FGD, resultado de restar a la inversión inicial la suma obtenida por la venta de las acciones, conllevando entonces una desestimación total de la demanda en que se pedía únicamente dicha condena dineraria.

La estimación de ese primer motivo obvia por innecesario e inútil entrar en el resto de los esgrimidos por la demandada, a excepción del relativo a las costas.



CUARTO. C ostas de ambas instancias A pesar de esa desestimación de la demanda, no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, ante las serias dudas de derecho que suscita esa detracción de los rendimientos o cupones de la inversión realizada, ante la divergencia de pronunciamientos al respecto, incluso entre los de las distintas Salas de esta Audiencia de Barcelona, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso conlleva igualmente que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 29 de febrero de 2016 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona , debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución, dejándola sin valor y efecto alguno; y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Samuel y doña Sara contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos de condena contenidos en dicha demanda. Todo ello sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de ambas instancias, conforme a lo expuesto anteriormente.

Decretamos la devolución a la sociedad recurrente del depósito consignado para recurrir por la misma, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.