Sentencia CIVIL Nº 777/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 838/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/001602
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0001602
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 838/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 117/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nicanor y Candelaria
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 777/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
117/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD, a instancia de D. Nicanor y
D.ª Candelaria , apelantes - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y
defendidos por la letradoa D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
SALAMANCA Y SORIA S.A, apelado - demandado, que no se opone y no se persona; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/07/2017 .
Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de julio de 2017 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalment: 'FALLO SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador Sr FRAILE MENA, en nombre y representación de Candelaria y Nicanor , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A y en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la condición general de contratación relativa a la fijación de límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la estipulación Tercera Bis revisión del tipo de interés de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 25/04/2003 ante el Notario D. Manuel Obeso de la Fuente (Protocolo nº 414).

2.- Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación en cuanto al límite mínimo del tipo de interés de la referida escritura de préstamo.

3.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la clúausla suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 25/04/2003 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

4.- Se condena a la demandada a reintegrar cuantas cantidades proceda a cobrar en exceso durante el procedimiento por aplicación de la cláusula suelo.

5.- Se condena a la demanda a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

6.- Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general de contratación declarada nula los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

No procede imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Nicanor y D.ª Candelaria y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y la parte apelada no se opone ni se persona, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de abril de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Nicanor y D.ª Candelaria se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada parcialmente en el sentido de que se impongan las costas de la primera instancia a la mercantil demandada, pues existe mala fe al haber habido requerimiento extrajudicial fehaciente el día 19 de enero de 2017, siendo la razón de no esperar a los tres meses para reclamar que no ha habido respuesta hacia los actores, ni positiva ni negativa, por lo que debe aplicarse el artículo 395.1 de la LEC .



SEGUNDO.- Habiéndose presentado la demanda el día 7 de marzo de 2017, a fin de resolver la cuestión debatida en esta alzada, se hace necesario recordar que el RDL 1/2017 de 20 de enero, en sus artículos 3 y 4 establecen lo siguiente: 'Artículo 3. Reclamación Previa.

1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieronincluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

5. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

6.- Las partes no podrán ejecitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.

Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Artículo 4. Costas procesales 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se inpondrá la condena en costa a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicimiento Civil. ' A la vista de esta normativa y constando acreditado que en fecha 17 de enero de 2017 los demandandes formularon reclamación extrajudicial a la mercantil demandada, y sin esperar a que transcurrieran los tres meses previstos en el apartado 4 del referido artículo 2, presentaron la demanda origen de este recurso al día 7 de marzo de 2017, está claro que debe aplicarse lo establecido con carácter general en el artículo 395.1.

primer párrafo de la LEC ., no pudiendo apreciarse mala fe en la mercantil demandada precisamente porque la reclamación extrajudicial se interpuso antes de que transcurriese ese plazo de tres meses que tenía para responder a la reclamación de los actores, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia apelada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO. - Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15, 9 de la LOPJ ).

Vistos los proceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nicanor y D.ª Candelaria contra la sentencia dictada el dia 5 de julio de 2017, por el Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo, en el Procedimiento Ordinario nº 117/17, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0838 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 17 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.