Sentencia CIVIL Nº 773/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 502/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000773/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 3 de octubre del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000502/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0007287/2017 - 00, del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, CAJA LABORAL
POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO representada por el Procurador D. EMILIO PRADILLA CARRERAS
y asistido por el Letrado D. PABLO SAURA VINUESA; parte apelada, Dña. Natalia , representada por
la Procuradora Dª NEREA UGARTE DE PAZ y asistida por el Letrado D. ALBERTO ISMAEL SANJUAN
BERMEJO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 13 de febrero de 2019, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo la demanda interpuesta el 21 de septiembre de 2017 por la Procuradora Nerea Ugarte de Paz, en nombre y representación de Natalia , contra Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito y, en consecuencia: - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula sexta denominada 'INTERESES DE DEMORA', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 6 de agosto de 2007, ante el Notario D. Juan Miguel Bellod Fernández de Palencia, bajo el número de su protocolo cuatro mil seiscientos diez, sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado en estos supuestos. - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula quinta, denominada 'gastos', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 6 de agosto de 2007, ante el Notario D. Juan Miguel Bellod Fernández de Palencia, bajo el número de su protocolo cuatro mil seiscientos diez.

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23-9-2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO - La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos y de la cláusula de interés de demora con imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelante recurre porque considera que la demanda se ha planteado de forma defectuosa y con fraude procesal al no solicitarse finalmente la condena al pago de cantidades. Además recurre la imposición de las costas.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO - La cláusula de imputación de gastos. El defecto en el modo de proponer la demanda y la incongruencia omisiva. esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones: La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

No se trata por lo tanto de determinar si la cláusula es comprensible y transparente ni quién tiene el interés en la operación sino el interés en cada servicio prestado, como se ha indicado.

Partiendo de todo lo expuesto cabe concluir que la cláusula de imposición de gastos es abusiva y por lo tanto nula ya que imputa de forma genérica todos los gastos derivados de la formalización de la operación.

Respecto a la renuncia a la petición de condena al pago de los gastos hay que concluir que la acción interpuesta es declarativa y que conforme al principio dispositivo la parte actora puede optar solo por pedir una declaración de nulidad sin condena a devolver cantidades. Ello no es un fraude puesto que no es un supuesto de obligatoria acumulación de acciones o que implique cosa juzgada en un futuro. Hay que tener presente que la STS del año 2015 ya citada no resolvió la distribución de cantidades entre las partes del contrato e incluso las recientes sentencias del año 2019 no han acabo de resolver por ejemplo a quién le incumbe el pago de los gastos de tasación. Por lo tanto es comprensible que los prestatarios solo piden la declaración de nulidad a la espera de que se resuelvan todos los conceptos, interrumpiendo además con ello la prescripción.

Precisamente por estos argumentos no es posible entender que haya incongruencia omisiva ya que no se ha pedido esa condena y la apreciación de oficio de los tribunales tiene que ver con la declaración de nulidad y no con la condena a restituir cantidades derivada de esa nulidad. Hay que recordar además que esta Sala viene distinguiendo entre la acción declarativa y la de condena a los efectos de apreciar la prescripción.

Por todo ello se desestima este motivo de apelación.



TERCERO - Costas. Respecto a la declaración de nulidad de una cláusula que impone de forma general el pago de los gastos de la operación no existen dudas de hecho ni de derecho puesto que el Tribunal Supremo ya declaró la nulidad de esta tipo de pactos. Por ello no procede estimar el recurso en cuanto a las costas en primera instancia y puesto que se desestima íntegramente el recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas causadas en segunda instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO frente a la sentencia de fecha 13/02/2019 dictada en las presentes actuaciones, y por ello se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

SE CONDENA a la parte apelante al pago de las costas causadas en segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.