Sentencia CIVIL Nº 772/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 11/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000772/2022

Presidente

D. Joaquín Tafur López de Lemus (Ponente)

Magistrados

D. Bruno Arias Berrioategortua

Dª. María Gallardo Monje

En Santander, a 17 de octubre del 2022.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000011/2022, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAIXABANK, representado por el Procurador Sr/a.GEMMA DONDERIS DE SALAZAR; y parte apelada Graciela, representado por el Procurador Sr/a.SANDRA PEÑA ALVAREZ, y asistido del Letrado Sr/a. SARA DE LA TORRE MARTIN.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre del 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Estimada íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Sandra Peña Álvarez, a instancia de DOÑA Graciela, frente a la entidad CAIXABANK SAdebo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos:

1/ DECLARO el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad de la cláusula cuarta párrafo primero del contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 JUNIO DE 2002, teniéndose por no puesta y retrotrayéndose los efectos de la declaración de nulidad ex tunc.

2/ CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia a que suprima la citada cláusula, que dejará inaplicada para el futuro, condenado asimismo a la demandada al reintegro de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura (405 €) , más los intereses desde la fecha de pago hasta la sentencia y a partir de la misma al pago de los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

3/ CONDENO en costas a la entidad demandada.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander en petición de otra que revoque la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y deje de imponer las costas de la primera instancia. Examinado el escrito de recurso, cinco son los motivos que lo integran, ninguno de los cuales puede prosperar. El primero sostiene que la demandante no ha acreditado haber abonado la comisión de apertura de 405 euros, y debe decaer, porque a la demanda se acompaña el documento número 2, acreditativo del pago de dicha comisión.

SEGUNDO. El segundo motivo de recurso impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena a restituir su importe, pues según la apelante el pacto que la establece es lícito y válido. Este Tribunal ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión ahora controvertida, en sentencia de 28 de abril de 2021, dictada en el Rollo de Apelación número 458/21, cuya doctrina reproducimos en esta. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. (1) La cláusula controvertida es del siguiente tenor: 'La comisión de apertura será del 0,50% sobre el total del capital prestado, equivalente a la cantidad de 405 euros, a satisfacer por el prestatario de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado'. (2) La entidad prestamista no ha practicado prueba tendente a acreditar qué concreta información precontractual sobre el coste total del préstamo facilitó a la parte actora. (3) Tampoco la parte demandada precisa y demuestra qué gastos le ocasionó la apertura de este préstamo, ni que la comisión percibida responda a tales gastos.

TERCERO. El Tribunal Supremo español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han afrontado la cuestión de la validez de comisiones de apertura en sus sentencias 44/2019 de 23 de enero, del Supremo (ROJ: STS 102/2019) y de 16 de julio de 2020, del Tribunal de la Unión (ROJ: PTJUE 176/2020). En síntesis y en lo que ahora interesa, la STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así se lee en esa sentencia que 'el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera pro conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'. El Tribunal Supremo continúa afirmando que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'.

CUARTO. Según se desprende inequívocamente de multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, la exclusión del control de contenido de un elemento esencial del contrato, no excluye la posibilidad de realizar un control de transparencia material porque éste no se agota en el mero control de incorporación. Ese control de transparencia material que supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. En sus sentencias 166/2021 y 162/2021, ambas de 23 de marzo, el ribunal Supremo declaró que 'El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'. La falta de transparencia - como viene apreciando el Tribunal Supremo respecto de las denominadas cláusulas suelo- puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado.

QUINTO. En esa línea, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que en el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre su carácter transparente. Tras esas advertencias, el Tribunal Supremo añadió que 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

SEXTO. Por su parte, la posterior STJUE de 16 de julio de 2020 vuelve a analizar la comisión de apertura. Lo hace al dar respuesta a la cuestión prejudicial relativa a 'si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición'.

SÉPTIMO. Como se ha dicho antes, el Tribunal Supremo había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Este tribunal aclara que 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47)'; y concluye afirmando que 'Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'. Además, esa STJUE añade que 'el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)'. (...) 'la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

OCTAVO. Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo 'El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'. Y concluye: ' En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

NOVENO. En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido', estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

'74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)'.

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: ' A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

DÉCIMO. Así las cosas, hemos de concluir que se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que (a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el 'general conocimiento' que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; (b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; (c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.

UNDÉCIMO. A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. Por todo lo anterior, y como ya se ha adelantado, debe confirmarse la nulidad advertida por el juez a quo, rechazando el correspondiente motivo del recurso.

DUODÉCIMO. El tercer motivo de recurso, también referido la comisión de apertura, sostiene que el crédito restitutorio estaría prescrito en el momento de presentación de la demanda. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) En el escrito de contestación a la demanda la demandada no opuso esta excepción (prescripción), sino la de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, única que podría ser resuelta. (2) No puede existir retraso desleal si tenemos en cuenta que la disputa jurídica en torno a si la comisión de apertura es válida o inválida es de muy reciente aparición.

DECIMOTERCERO. El cuarto motivo de recurso impugna que el devengo de intereses proceda desde el pago de la comisión de apertura, y no desde la reclamación extrajudicial. El motivo debe decaer por aplicación de la doctrina sentada por la STS de 19 de diciembre de 2018 que, en síntesis, razona lo siguiente: (1) si el empresario debía abonar el gasto, y lo pagó el consumidor, aquel se enriqueció (al ahorrarse el gasto) y este realizó un pago que no debía; (2) hay que compensar o retribuir al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que no debía; (3) estando en el origen del indebido pago una cláusula abusiva, el predisponente-beneficiado actuó con mala fe; (4) resulta analógicamente aplicable el art. 1896 CC, según el cual la deuda del beneficiado se incrementa con el interés legal desde la recepción del beneficio; (5) el beneficio se produjo cuando el demandante realizó el pago indebido.

DECIMOCUARTO. El quinto y último motivo de recurso sostiene que la cancelación del préstamo de autos, al tiempo de presentación de la demanda, determina que la presente controversia carezca de objeto, o la demandante de acción. El motivo debe decaer por las siguientes razones: (1) Todo contratante tiene un legítimo interés en que se declare la nulidad de determinada cláusula contractual en sí misma abusiva, incluso aunque el contrato esté agotado, siempre que el contratante contrario sostenga que es válida. (2) Comoquiera que el tipo de ineficacia que deriva del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad absoluta, la dirigida a declararla no prescribe ni caduca. (3) Un contrato cancelado no es un contrato inexistente. (4) Buena prueba de que, de la petición de declaración de nulidad de la cláusula abusiva, deriva un evidente efecto útil para la parte demandante, es que puede instar, en el mismo procedimiento declarativo de nulidad o en otro posterior, la restitución de lo que indebidamente pagó por razón de la cláusula abusiva. (5) Esta es la doctrina del Tribunal Supremo: cfr. sentencia de 12 de diciembre de 2019.

DÉCIMOQUINTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso ( arts. 398 y 394 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil CAIXABANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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