Sentencia CIVIL Nº 77/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1705/2018 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 77/2021

Fecha de sentencia: 15/02/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1705/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/02/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN 6.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: LEL

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1705/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 77/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 15 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por D. Ángel Jesús, representado por la procuradora D.ª María Pecino Mora y bajo la dirección letrada de D. Manuel Marfil Atienza, contra la sentencia n.º 4/2018, de 29 de enero, dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el recurso de apelación n.º 85/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 204/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ceuta, sobre nulidad de contrato. Ha sido parte recurrida Bankia S.A., representada por la procuradora D.ª Elena Medina Cuadros y bajo la dirección letrada de D. Diego Castro Pardo y D. Joaquín Maján Rodríguez, que concedieron la 'venia profesional' a D.ª Mónica Redorta Valencia.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-D. Ángel Jesús interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

'se condene a la misma a pagar a mi mandante importe total de 280.306,16 € por los conceptos hechos valer, más los intereses legales que procedan y expresa imposición de las costas causadas'.

2.-La demanda fue presentada el 11 de julio de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ceuta, fue registrada con el n.º 204/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-Bankia S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ceuta dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, con el siguiente fallo:

'Desestimo la demanda presentada por D. Ángel Jesús (sic) frente a Bankia S.A. a la que absuelvo de pagarle 280.306,15 (sic) euros.

'D. Ángel Jesús satisfará las costas procesales'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Ángel Jesús.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Ceuta con sede en Cádiz, que lo tramitó con el número de rollo 85/2017 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2018, con el siguiente fallo:

'1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª María Victoria Pecino Mora en representación de D. Ángel Jesús contra la sentencia que, imponiéndole las costas procesales de la primera instancia, desestimó de igual forma la demanda que interpuso contra Bankia S.A.

'2) Condenamos a D. Ángel Jesús a abonar las costas procesales que se hubieran podido generar con ocasión del recurso de apelación'.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.-D. Ángel Jesús interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

'Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2.º LEC, por infracción de norma procesal reguladora de la sentencia contenida en el artículo 218.1 LEC, en relación con el 465.5 LEC, referida a la falta de la necesaria congruencia, al resolver la sentencia de segunda instancia sobre puntos o cuestiones que no han sido planteadas en el recurso de apelación ni en el escrito de oposición, concretamente que mi mandante fue consciente de la naturaleza del producto contratado.

'Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º LEC, por vulneración en el proceso civil de derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 de la C.E., como es la tutela judicial efectiva por una valoración de la prueba irracional o carente de lógica'.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Primero.- Por infracción del artículo 79 bis en relación con el 63 de la LMV y jurisprudencia que lo desarrolla, establecida entre otras en la STS de 20/01/2014 y 13/07/2015, esta última citando además de forma expresa la de 15/12/2014. Conforme a la cual, en los servicios de asesoramiento financiero, la obligación de información exigible a las entidades prestadoras del servicio de inversión es activa y no de mera disponibilidad.

'Segundo.- Por infracción del artículo 79 de LMV en relación con el 1101 CC y jurisprudencia que los desarrolla, establecida entre otras en las STS 18/04/2013 (Pleno), 30/12/2014 y 10/07/2015. Conforme a la cual, el incumplimiento grave del deber de diligencia, buena fe e información en materia de asesoramiento en materia de inversión constituye el título jurídico de imputación de responsabilidad que debe dar lugar a la indemnización por los daños sufridos'.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'LA SALA ACUERDA:

'Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la sentencia n.º 4/2018, de 29 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 85/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 204/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ceuta'.

3.-Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, sin haberlo hecho, quedó pendiente de vista o votación y fallo.

4.-Por providencia de 15 de enero de 2020 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de febrero de 2021, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes

El presente recurso versa sobre la acción de responsabilidad por el perjuicio sufrido al contratar unas participaciones preferentes sin que la entidad proporcionara de manera previa la debida información sobre las características del producto contratado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Ángel Jesús interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se condenara a la misma a pagar el importe total de 280.306,16 euros con intereses. La demanda se basaba en que la entidad adquirió a su nombre unas participaciones preferentes sin informarle de sus características y con incumplimiento de todas las obligaciones que le incumbían con arreglo a la normativa aplicable en el marco de la relación de asesoramiento en materia de inversión que vinculaba a las partes. La cantidad solicitada se correspondía con los daños y perjuicios sufridos que se materializaron cuando, al vender las preferentes, perdió parte del capital invertido, los cargos de mantenimiento derivados de la compra más el lucro cesante de la inversión.

2.La demandada se opuso solicitando la desestimación de la demanda alegando que el contrato existente entre las partes era de depósito y administración de valores, no de asesoramiento, que el tríptico resumen del folleto de las participaciones objeto de debate contenía información específica sobre el producto, que la acción procedente en todo caso sería la de anulabilidad por error vicio y no la de indemnización de daños, y que el demandante, por su perfil, conocía las características y riesgos de las participaciones preferentes. Para el caso de que se estimara la demanda solicitó que no se le condenara a restituir los gastos de mantenimiento ni la cantidad solicitada como lucro cesante.

3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y el Sr. Ángel Jesús interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Audiencia.

4.La sentencia de la Audiencia advierte que la controversia entre las partes se refiere a las circunstancias que rodearon la emisión de las órdenes de suscripción de las participaciones en 2009 y, tras valorar la prueba, concluye a este respecto: la concreta documentación que se aportó con la demanda (órdenes de suscripción de las preferentes, test de conveniencia y folleto) no fue firmada por el adquirente en la fecha que se indica en la documentación, sino años después; aunque no haya constancia documental, la aceptación del actor a la adquisición queda acreditada, pues reconoce que quería invertir los beneficios de su actividad comercial y que en ese momento le vencía una inversión anterior; dados los beneficios que obtenía, propios de una operación arriesgada, el actor era consciente de la naturaleza del producto 'en general', lo que se vería confirmado por su trato con el director de la sucursal (con quien desayunaba con asiduidad); por ello, aunque no se ha podido determinar si se cumplieron los deberes formales de información, no existiría nexo causal con el daño patrimonial sufrido.

5.El Sr. Ángel Jesús interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO. Recurso por infracción procesal

El recurso se funda en dos motivos y los dos van a ser desestimados.

1.En el primer motivo se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2.º LEC, infracción de norma procesal reguladora de la sentencia contenida en el art. 218.1 LEC, en relación con el art. 465.5 LEC, referida a la falta de la necesaria congruencia, al resolver la sentencia de segunda instancia sobre puntos o cuestiones que no han sido planteadas en el recurso de apelación ni en el escrito de oposición.

En su desarrollo argumenta que la sentencia de primera instancia consideró probado que no hubo información y que hubo un perjuicio, pero negó la existencia de relación de causalidad y que, sin ser objeto de apelación, la sentencia coloca al demandante en peor condición al declarar que era consciente del riesgo del producto.

El motivo va a ser desestimado.

Según doctrina reiterada, 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte dispositiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)'. Además, de acuerdo con la doctrina de la sala, 'las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2003; 21 de marzo 2007; 16 de enero 2008; 5 de marzo 2009), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( SSTS 23 de marzo de 2007; 16 de enero 2008)'.

En el caso no hay incongruencia porque la Audiencia, que confirma una sentencia absolutoria, no vuelve a analizar cuestiones que hubieran sido resueltas con carácter de firmeza por no haber ser recurridas. Por otra parte, la Audiencia tampoco coloca al demandante en peor situación ni se pronuncia sorpresivamente sobre cuestiones no planteadas. El juzgado, que desestimó la demanda, para negar que la falta de información fuera la causa del perjuicio tuvo en cuenta, atendiendo al argumento de la demandada, que el demandante había contratado con anterioridad preferentes, y afirmó que ello implicaba que o conocía o podía conocer desplegando la diligencia de un buen padre de familia lo que el banco le compró. Con otras palabras, esto es lo que viene a decir la Audiencia, al confirmar la sentencia de primera instancia y atendiendo al razonamiento reiterado por la demandada en su escrito de oposición al recurso.

En definitiva, no hay incongruencia y el primer motivo se desestima, y cuestión diferente es la corrección de la valoración jurídica realizada en la sentencia, lo que analizaremos en el recurso de casación.

2.En el segundo motivo se denuncia, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE como consecuencia de una valoración de la prueba irracional o carente de lógica.

En su desarrollo argumenta que la sentencia realiza una valoración de la prueba irracional o carente de lógica porque, a pesar de considerar probado que el demandante firmó las órdenes de compra y el test de conveniencia tiempo después de la adquisición de las preferentes, concluye que no era creíble que no conociera su riesgo por su confianza con el director de la sucursal y los beneficios que venía obteniendo de las preferentes que vendió para adquirir nuevas preferentes.

El motivo va a ser desestimado.

De acuerdo con una doctrina reiterada de esta sala, la denuncia de errores en la valoración de la prueba que se lleve a cabo al amparo del art. 469.1.4.º LEC no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, de modo que la valoración de la prueba impugnada debe afectar a la fijación de los hechos ( sentencia 613/2015, de 10 de noviembre, concita de otras). Las conclusiones que alcanza la sentencia recurrida pueden ser revisadas en el marco del recurso de casación si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva.

Es lo que sucede en el caso, pues lo que se impugna realmente es el criterio jurídico de la sentencia para valorar si el cliente estaba en condiciones de conocer los riesgos de la inversión y si ello le era imputable a la entidad. Se trata de una cuestión jurídica impropia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El segundo motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO. Recurso de casación

1.El recurso se funda en los dos motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta sentencia y, dada su íntima conexión, van a ser analizados conjuntamente.

2.El recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, a pesar de considerar probado que no hubiera información, rechaza la obligación de la entidad demandada de indemnizar los perjuicios al considerar que no fueron causados por la falta de información. Sostiene el recurrente que, de acuerdo con la normativa del mercado de valores, en los servicios de asesoramiento financiero es exigible a las entidades prestadoras del servicio de inversión una obligación de información activa y no de mera disponibilidad, y que su incumplimiento constituye título jurídico de imputación de responsabilidad que debe dar lugar a la indemnización por los daños sufridos al amparo del art. 1101 CC.

3.El recurso va a ser estimado porque, partiendo de los hechos probados, la valoración de la sentencia recurrida acerca de la irrelevancia del incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad demandada es contraria a la interpretación y aplicación que ha hecho a doctrina de la sala en supuestos semejantes al presente.

4.Como recordó la sentencia del pleno 491/2017, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

5.También es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre, 628/2020, de 24 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero, entre otras).

6.Es oportuno recordar que, como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, Esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

7.En el caso, la sentencia recurrida, a pesar de que parte de que el banco procedió a la adquisición de las participaciones preferentes a nombre del demandante (en el marco de la relación de depósito y administración de valores existente entre las partes) y que el demandante suscribió la documentación correspondiente tiempo después de la adquisición, y a pesar de que no considera acreditado que se cumplieran los deberes de información por parte de la entidad, concluye que no existiría nexo causal por no ser el perjuicio sufrido una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la infracción de los deberes formales de información establecidos legalmente.

Esta interpretación es contraria a la doctrina de la sala, que ha afirmado la relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido.

Existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que el demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por el demandante ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero), sin que en el caso pueda valorarse que haya sucedido por el hecho de que parte de la inversión procediera del canje de otras participaciones que el demandante había contratado con la misma entidad, dado que tampoco hay constancia alguna de la información que se le había suministrado en aquel momento anterior y los rendimientos obtenidos podrían encontrar explicación en el elevado importe de la inversión.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación.

CUARTO. Asunción de la instancia y estimación de la demanda

1.La estimación del recurso de casación determina que asumamos la instancia y, al hacerlo, por las mismas razones expuestas, estimamos el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante.

2.Por lo que se refiere al cálculo del perjuicio sufrido, el demandante solicitó la diferencia entre la cantidad invertida y lo recibido como precio de venta más los intereses abonados por los cupones. Solicitó igualmente el reintegro de los gastos generados por el mantenimiento, así como el lucro cesante, que cifró en el interés legal del dinero invertido hasta la fecha en que vendió las participaciones.

3.Esta sala se ha pronunciado en casos semejantes sobre el daño sufrido como consecuencia de la inversión.

La sentencia 81/2018, de 14 de febrero, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, resulta más explícita, cuando razona:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

'De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

4.De acuerdo con esta doctrina, para el cálculo del perjuicio es necesario descontar de la suma invertida (800.000 euros) el precio recuperado en la venta (518.987 euros) y los intereses cobrados por el demandante (154.191,78 euros). Procede igualmente reconocer como daño el importe reclamado por el demandante como gasto o comisión imputado y cargado como consecuencia de la adquisición y mantenimiento de las preferentes y por importe de 2.252,06 euros, sin que prevalezca la tesis de la demandada de que se tratan de comisiones pactadas por ambas partes, pues eso explica que se cobraran, pero no que no haya derecho a su recuperación por el cliente una vez que se estima la acción de responsabilidad por los daños ocasionados por el incumplimiento de la entidad.

El demandante no ha acreditado en cambio que la entidad demandara le hiciera esperar un determinado rendimiento de su inversión, por lo que no procede la indemnización por lucro cesante que solicita y que, por otra parte, sería incompatible con su pretensión de que se le reintegre el coste que le supuso el mantenimiento del contrato.

En cambio, al no haber acreditado otros daños superiores como consecuencia del incumplimiento de la demandada, lo que procede es sumar a la cifra total de la indemnización reconocida los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

QUINTO. Costas

La estimación del recurso de casación conlleva que no hagamos expresa condena en las costas de este recurso y la desestimación del recurso por infracción procesal determina que se le pongan las costas de ese recurso al recurrente.

La estimación del recurso de casación ha dado lugar a que consideremos estimado el recurso de apelación, y por ello procede la no imposición de costas en apelación.

Dada la estimación sustancial de la demanda resulta procedente la condena de la demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso por infracción procesal y estimar el recurso de casación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia n.º 4/2018, de 29 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 85/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 204/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ceuta.

2.º-Condenar a la demandada Bankia S.A. a indemnizar a D. Saturnino el perjuicio sufrido, que viene determinado por el valor de la inversión (800.000 euros) menos el valor recuperado en la venta (518.987 euros) y los intereses cobrados por el demandante (154.191,78 euros), así como al pago de 2.252,06 euros de gastos; se condena igualmente a la demandada al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la interposición de la demanda.

3.º-Imponer al recurrente las costas del recurso por infracción procesal y la pérdida del depósito constituido para su interposición.

4.º-No hacer expresa condena de las costas ocasionadas en la casación a ninguna de las partes y ordenar la devolución del depósito constituido para su interposición.

5.º-No hacer expresa condena de las costas ocasionadas en la apelación e imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.